lunes, 29 de noviembre de 2010

¿Un nuevo órgano de control u otro cementerio de elefantes?

Uno de los ámbitos en los que la corrupción se extiende con más facilidad, además del urbanismo y del nepotismo en el nombramiento de empleos públicos, radica en torno a la contratación pública. Las autoridades de la Unión Europea son conscientes de esa realidad y, a través de diversas directivas, han intentado que los gobiernos establezcan nuevos instrumentos que garanticen la transparencia y el control sobre los actos de los diversos poderes adjudicadores cuando licitan contratos a empresas y particulares. Sin embargo, al trasponer las normas comunitarias en la Ley de Contratos de Sector Público del año 2007, el Gobierno de España relajó incluso, respecto a la normativa anterior, la intensidad de los controles en todos aquellos contratos que no alcanzaban una dimensión comunitaria.

Por otra parte, como mecanismo de control, aplicando a regañadientes lo establecido en Bruselas, la Ley de 2007 estableció un sistema de recursos, absolutamente ineficaz para garantizar los intereses de los licitantes recurrentes, de los que debía conocer en primera instancia el propio poder licitador que había dictado el acto recurrido. Finalmente una relativamente reciente normativa comunitaria ha obligado a cambiar el modelo y, así, la Ley 34/2010, de 5 de agosto (BOE de 9 de agosto), de modificación, entre otras, de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, ha establecido un nuevo sistema de recursos de los que ha de conocer y resolver, al menos en el ámbito de la Administración General del Estado, un órgano especializado que, formalmente, actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias,  el  denominado Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda y que, en un principio, está compuesto por un Presidente y un mínimo de dos vocales, aunque se prevé que, reglamentariamente, podrá incrementarse el número de vocales.

En aras a garantizar esa independencia la Ley prevé que la duración del nombramiento, el cual ha ser realizado por el Consejo de Ministros, de los designados como  vocales y Presidente será de seis años, que no podrá prorrogarse y que, durante ese tiempo, no podrán ser removidos de sus puestos salvo por las causas tasadas que se concretan en la norma. Asimismo, en principio, para garantizar el rigor técnico la Ley establece que solo podrán ser designados vocales de este Tribunal los funcionarios de carrera de cuerpos y escalas a los que se acceda con título de licenciado o de grado y que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública y, que el Presidente del Tribunal deberá ser funcionario de carrera, de cuerpo o escala para cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado en Derecho y haber desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública.

A pesar de los “buenos” deseos del legislador, a la hora de designar a los miembros de este órgano, el Gobierno ha optado, más que por crear un órgano eficaz y ejecutivo, por constituir, en la práctica, un nuevo cementerio de elefantes, además, con un indefinido aire corporativo.

Así, tras una curiosa peripecia, por medio de una Orden de 30 de septiembre de 2010, se modificó la convocatoria inicial realizada por medio de una Orden de 10 de agosto anterior, a pesar de que ya había concluido el plazo para la presentación de solicitudes, al parecer con el objeto de incrementar las retribuciones inicialmente establecidas para cada uno de los puestos de trabajo y, ya de paso, reabrir el plazo para que pudieran presentarse nuevas solicitudes.

Al parecer, ni a la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda ni a la Abogacía General del Estado les complacía la idea de proponer al Consejo de Ministros como candidato a Presidente, a alguno de los aspirantes que se habían presentado, los cuales, aún reuniendo los requisitos de la convocatoria, no resultaban para ellos idóneos. Forzaron, pues, la citada modificación para intentar hacer el cargo más atractivo para un candidato aceptable. Finalmente, tras esta segunda convocatoria consiguieron nombrar un presidente idoneo, perteneciente al Cuerpo de Abogados del Estado y con una larguísima trayectoria, los últimos años de ella en la Junta Consultiva de Contratación y  que, a sus 67 años, culima su carrera con este destino. Queda la duda de si el nuevo Presidente podrá, por alcanzar antes la edad forzosa de jubilación, concluir el mandato previsto.

martes, 9 de noviembre de 2010

Sobre la colaboración público-privada en la gestión de la Sanidad Pública


1.- Antecedentes.- Aunque, por regla general, la asistencia sanitaria pública ha sido una actividad gestionada directamente por la Administración, sin embargo, la utilización de medios privados para completar la oferta de servicios públicos sanitarios se ha venido utilizando con cierta frecuencia bajo distintas modalidades de contratación administrativa para la gestión de servicios públicos.
Así, determinados servicios asistenciales, como por ejemplo, las terapias respiratorias a domicilio o las diálisis, se han venido prestando de forma habitual a través de servicios concertados entre, primero el INSALUD (y luego los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas) y clínicas privadas para complementar las carencias de infraestructura en la red pública. La utilización de medios de titularidad privada ha tenido particular incidencia en ciertas Comunidades Autónomas, como por ejemplo Cataluña, donde tradicionalmente centros hospitalarios privados son, incluso, los hospitales de referencia de determinadas áreas sanitarias. También en Madrid, la Fundación Jiménez Díaz, fundación de naturaleza privada aunque participada por Administraciones públicas, ha estado al frente de un área sanitaria a través de un concierto, primero con el INSALUD y, ahora, con la Comunidad de Madrid.

Asimismo, la mayor parte de las Comunidades Autónomas, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, han previsto disposiciones reglamentarias para que los pacientes en lista de espera, cuando superen los plazos máximos establecidos para cada patología, puedan acudir a centros privados concertados.

Finalmente, como es conocido, la asistencia sanitaria del mutualismo administrativo (MUFACE, MUJEJU e ISFAS) está enteramente concertada con entidades privadas.
El hospital de Torrejon

En todos estos casos, nos encontramos con unos servicios públicos gratuitos para el ciudadano, financiados con recursos públicos y gestionados, total o parcialmente, por entidades de derecho privado a través de la figura del concierto o del tradicional contrato de gestión de servicios públicos.

En este marco debemos entender como se llega a las nuevas formas de colaboración público-privada incorporadas finalmente por la LCSP.
2.- Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (CPP).-

Esta modalidad de contratación tiene numerosos antecedentes en el derecho español y fue utilizada sobretodo a lo largo del siglo XIX para poder realizar las primeras grandes infraestructuras de ferrocarril realizadas en España.
En la actualidad, se trata de una modalidad que se está extendiendo en Europa bajo diferentes formas (Francia, Irlanda, etc), lo que ha provocado una cierta voluntad armonizadora en el seno de la Unión europea que está recogida en el “Libro Verde sobre colaboración publico-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones” aprobado por la Comisión Europea el 30 de abril de 2004.
En cualquier caso, la aparición del CPP en nuestro país no ha sido consecuencia directa de la transposición de la citada Directiva, sino más bien de la voluntad de nuestro Gobierno manifestada a través de la Resolución de 1 de abril de 2005, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 25 de febrero de 2005, por el que se adoptan mandatos para poner en marcha medidas de impulso a la productividad, cuyo mandato nº 44 establece concretamente: “El Ministerio de Economía y Hacienda incorporará en el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público por el que se transpondrá la Directiva 2004/18/CE, además de las normas necesarias para la completa y correcta transposición de la directiva al derecho interno, una regulación de los contratos de colaboración entre el sector público y el privado…”
La regulación española de la cuestión se encuentra, pues, recogida en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), que define este contrato en su art. 11 señalando que son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:
a.       La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.
b.      La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c.       La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
d.      Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

Por otro lado, continúa el art. 11 de la LCSP, sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.

Por último, según el mismo artículo, la contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

En conclusión, desde un punto de vista jurídico, puede considerarse que el actual CPP no es más que la plasmación práctica de una forma de entender la contratación administrativa, que no es otra que la de implicar en todos los niveles, jurídico, económico e incluso cultural, a un socio privado capaz de impulsar proyectos ambiciosos pensados por las Administraciones Públicas para satisfacer las demandas cada vez más exigentes de los ciudadanos que estas son incapaces de realizar.

3.- Aspectos a tener en cuenta a la hora de enjuiciar un concreto proyecto de colaboración público-privada en el ámbito sanitario.-

Sentado lo anterior, debemos de partir de aceptar que, con carácter general los CPP son una modalidad jurídicamente válida, que tiene antecedentes en nuestro derecho y en el entorno europeo y, por tanto, habrá que valorar caso por caso si se dan los requisitos establecidos en la Ley para inclinarse por esta técnica contractual.

En el ámbito de la asistencia sanitaria pública, se ha recurrido a este sistema por varias Comunidades Autónomas, principalmente en Madrid y Valencia, pero también en Andalucía. Se trata de un mecanismo que permite que la sociedad pueda empezar a disfrutar de una infraestructura y de unos servicios de forma anticipada, si bien se establecen compromisos que limitarán la capacidad de maniobra de los futuros gestores.

Por regla general, este sistema contractual se utiliza cediendo a las empresas constructoras de las nuevas infraestructuras la concesión de los servicios accesorios a los puramente sanitarios (gestión y explotación del parking, las cafeterías y comedores, espacios para locales comerciales, servicios de TV en las habitaciones, lavandería catering, etc). Sin embargo, ultimamente, se comienzan a incluir como parte del contenido afectado por esta técnica contractual la gestión integral del centro sanitario y por ende, la propia realización de la asistencia sanitaria.
En el ámbito de la Comunidad de Madrid, por ejemplo, a la hora de argumentar el recurso a esta técnica contractual se ha recurrido a la idea de la necesidad de construir nuevas infraestructuras sanitarias o reformar las que van quedando obsoletas para absorber la demanda creciente derivada de un crecimiento de la población fácilmente contrastable e incorporar las últimos avances en tecnología sanitaria, en unas circunstancias económicas en las que no era posible asumir su construcción o reforma con medios propios ni se puede recurrir a un endeudamiento directo para acometerlas. Se trata por tanto de una herramienta que evita tener que acudir al endeudamiento (en términos contables y a los efectos de lo previsto en el ámbito comunitario), pero cediendo al constructor la explotación económica de los espacios y servicios anexos al centro sanitario beneficiándose de la existencia de una clientela cautiva.  

Por otra parte, la inclusión de la gestión del centro sanitario o, incluso, del propio proceso asistencial dentro del contenido de los últimos expedientes de CPP implica una forma de eludir la aplicación del derecho administrativo y funcionarial en el día a día de la gestión hospitalaria y obedece, desde el punto de vista de los RR.HH., tanto a la dificultad de asumir los costes del nuevo personal con el que se han de dotar las nuevas infraestructuras en los términos pactados para el personal estatutario de los servicios de salud, como a una forma de evitar la constante combatividad de los principales sindicatos  (UGT y CC.OO.) no siempre justificada por circunstancias laborales. Asimismo, la gestión a través de este procedimiento facilitaría que, en materia de contratación administrativa, no sean de aplicación las normas que rigen la contratación de los centros sanitarios que tienen carácter de Administración Pública, al ser la entidad adjudicataria de la concesión la que ha de realizar la contratación de servicios y suministros, ni tampoco serían de aplicación los sistemas de fiscalización previa del gasto.

En muchos casos, sin embargo, puede sostenerse que ha existido una notable falta de previsión a la hora de tomar la decisión política  de construir estos centros sanitarios, atendiendo exclusivamente a la aparente necesidad inmediata y, amparándose en ella, tomar la decisión por criterios populistas o electorales, pero sin tener en cuenta ni los problemas que se producirían ante la falta de profesionales cualificados para atender los centros sanitarios recién construidos y de recursos económicos para hacer frente a los gastos estructurales que tal crecimiento de infraestructuras daría lugar.

Por otra parte, las dificultades del sector privado para acceder a la financación necesaria para hacer frente a las inversiones requeridas para acometer estas infraestructuras, hacen que estas inciativas hayan dejado de resultar atractivas para las empresas potencialmente interesadas en este modelo de negocio. 

4.- Conclusiones.-

De lo anterior se pueden deducir las siguientes conclusiones:

a)      La participación del sector privado en la gestión del Sistema Nacional de Salud no es incompatible con su esencia y, si bien la gestión directa es la principal forma de prestar al ciudadano la asistencia sanitaria pública, desde antiguo viene produciéndose, en mayor o menor medida, una colaboración del sector privado en esta materia.

b)      Los CPP constituyen una técnica contractual novedosa pero, en principio, compatible tanto con nuestro ordenamiento jurídico, al estar expresamente prevista en la vigente Ley de Contratos del Sector Público, como con el Derecho comunitario.

c)      Los acuerdos CPP que se refieren a la explotación económica de las instalaciones y servicios no vinculados directamente a la asistencia sanitaria, pueden resultar una opción razonable para hacer frente a nuevas necesidades sin incrementar de manera visible el endeudamiento público, siempre que se den los requisitos establecidos en la legislación vigente. En estos casos, habrá que prestar especial atención a que los pliegos de cláusulas administrativas particulares por los que se rigen sean exigentes al establecer los criterios mínimos de calidad en la prestación del servicio, introduzcan eficaces instrumentos de supervisión e inspección por parte de la Administración Pública responsable y prevean penalizaciones en caso de incumplimiento lo suficientemente disuasorias como para evitar que la calidad del servicio pueda verse comprometida por la búsqueda del beneficio empresarial.

d)     Los acuerdos de CPP que incluyen la gestión del centro sanitario o incluso la propia asistencia sanitaria en su contenido pueden suponer, desde mi punto de vista, una forma de eludir las garantías y cautelas que el derecho administrativo impone en la gestión de un servicio público de la importancia que tiene la asistencia sanitaria y podría llegar a crear desigualdades tanto laborales, entre los profesionales y trabajadores que presten servicios en los centros afectados por los CPP y los que se mantengan bajo el sistema de gestión directa, como en la calidad asistencial al beneficiario del Sistema.

jueves, 4 de noviembre de 2010

¡Qué poco dura la alegría en casa del pobre!

Apenas veinticuatro horas después de que el Presidente del Gobierno compareciera en el Senado para anunciar, con los datos de empleo del segundo trimestre, que nos encontrábamos ante el inicio de un cambio de tendencia en materia de contratación laboral, nos topamos con la tozuda realidad de los datos de desempleo del mes de octubre que nos dicen que el número de desempleados en España se incrementó en 68.213 personas en octubre de 2010, lo que supone una subida del 1,7% con respecto a septiembre. En términos interanuales, aumentó en 277.623 parados, un 7,3% más. Así, tras el tercer incremento mensual consecutivo, la cifra total se sitúa en el décimo mes del año en 4.085.976 personas, según los datos difundidos por el Ministerio de Trabajo e Inmigración.

El sector donde más aumentó el desempleo fue el de los servicios, con 49.056 parados más (+2,1%), consecuencia directa del fin de la campaña turística de verano y de que la renta disponible de los españoles cada vez es más pequeña y, así, el consumo en ocio y servicios disminuye en mayor medida al tratarse de áreas de actividad donde la elasticidad de la demanda es más grande.

El efecto estacional también ha incidido en los datos relativos a la agricultura, que sumó 13.861 desempleados más (+11,8%). Por otra parte, la incorporación de las nuevas generaciones a un mercado laboral con nula capacidad de absorción ha supuesto que el colectivo de personas sin empleo anterior, con 5.555 parados más (+1,6%), también sea de los más afectados por la situación. Finalmente, se comprueba que la actividad industrial no consigue repuntar, al sumar este sector 2.438 desempleados más (+0,5%).

Un dato alentador para nuestra Comunidad es que Madrid, junto con Murcia, fueron las únicas Comunidades Autónomas en la que bajó el paro, concretamente en 255 personas (-0,05%). Sin embargo, los datos son tan nimios que no puede hablarse en modo alguno de un cambio de tendencia. Seguimos con una tasa de paro en Madrid cercana al 16% y es previsible que, en un futuro cercano, si no cambia la situación económica y la tendencia de las familias a restringir sus hábitos de consumo, el sector servicios, que es el más importante de la Comunidad, puede a entrar en barrena.

Un elemento a destacar es la constatación, por otra parte previsible, de la ineficacia práctica de las reformas laborales aprobadas por el Gobierno que no impiden que la temporalidad en la contratación laboral siga primando sobre la contratación indefinida. Ni siquiera nos encontramos con un ligero repunte en la contratación indefinida tras ya varios meses de vigencia de las nuevas reformas.

Sin embargo, respecto al mismo periodo de tiempo del año anterior, lo que se está incrementando (un 2,41%) es la contratación de trabajadores a tiempo parcial, lo que parece un reflejo de que el motor de nuestra economía sigue al ralentí. Efectivamente, en muchos casos la carga de nueva actividad de las empresas es tan baja que no hace falta contratar nuevos trabajadores con jornada a tiempo completo, basta con contratos a tiempo parcial.

Finalmente, uno de los aspectos que se desprenden del informe de la EPA que más debería preocuparnos es que se ha incrementado en un 55,06% el número de parados que lleva en el paro más de un año, lo que incide en el problema de que cada vez más personas van a ir consumiendo sus prestaciones contributivas y asistenciales sin poderse incorporar al mercado laboral. Los conflictos sociales que ello puede conllevar son fácilmente imaginables.

En definitiva, la lectura de las últimas informaciones confirma las tendencias y análisis que hemos venido haciendo en ocasiones anteriores y, mientras tanto, ni desde el Gobierno de la Nación, ni desde el de la Comunidad Autónoma se toman medidas resolutivas que puedan cambiar la deriva en la que estamos.

lunes, 1 de noviembre de 2010

Un sistema de previsión social viable de cara al futuro (II).- La disyuntiva entre el modelo de reparto y el modelo de capitalización: Hacia un sistema ecléctico



La disyuntiva entre el modelo de reparto y el modelo de capitalización surge de un debate clásico acerca de cual de los dos modelos garantizan mejor la supervivencia de un Sistema de Seguridad Social. Lo cierto es que, la propia evolución histórica de estos modelos ha venido demostrado cuales son los puntos fuertes y débiles de cada uno de ellos.

El sistema de capitalización, si bien permite que las ingentes masas económicas acumuladas en los fondos de pensiones puedan dinamizar la economía nacional, sin embargo, es muy sensible a los imprevisibles procesos de elevada inflación y, además, las experiencias recientes de aplicación de este modelo en Latinoamérica demuestran que gran parte de los rendimientos terminan siendo absorbidos por las comisiones que perciben las entidades privadas que gestionan estos fondos y que, frecuentemente, dichos gestores son presionados para adquirir deuda pública de los Estados patrocinadores, en vez de inyectarse directamente en la económía productiva del país.

Por otra parte, la evolución demográfica derivada del aumento de la esperanza de vida, unida a una disminución de la natalidad hace que, salvo en un improbable entorno de crecimiento económico continuado, los sistema de reparto, tal y como hasta ahora se han contemplado en Europa, tengan difícil mantener la generalidad e intensidad del sistema de prestaciones actual.

Así, las recomendaciones de la OIT proponen un modelo ecléctico en el que se superpongan hasta cuatro ámbitos de protección, y que, parcialmente, es hacia el que tiende el sistema español:

a) Un primer ámbito mínimo para quienes cumplan unos requisitos de ingresos y/o otras circunstancias, financiado con cargo al presupuesto general vía impuestos y que tiene una naturaleza esencialmente redistributiva. Este ámbito de protección está operativo en España a través de la figura de las prestaciones no contributivas.

b) Un segundo ámbito contributivo, basado en el actual modelo de cotizaciones sociales definidas y sistema de reparto, de carácter obligatorio y gestionado directamente por el Estado, que aportaría un nivel de rentas determinado, solo en parte, por las propias cotizaciones y con el compromiso de ser actualizado con arreglo a los incrementos del coste de la vida. Esta es, precisamente, la espina dornsal de Sistema regulado por la Ley General de Seguridad Social. El objetivo debería encontrarse en que este modelo pudiera abarcar la mayor cobertura posible del nivel de rentas necesario para garantizar un adecuado nivel de vida a los pensionistas.

c) Un tercer ámbito basado en cotizaciones definidas de naturaleza obligatoria hasta un tope dado y basado en un modelo de capitalización individual y de aportes definidos y cuya gestión bien pudiera ser realizada directamente por el Estado, o bien, encomendada a gestoras privadas bajo la supervisión del Estado, debiendo establecerse un organismo regulador con fuertes capacidades inspectoras y sancionadoras. Hasta ahora este elemento del modelo aún no se ha implantado. Se han intentado favorecer desde los poderes públicos la constitución, de momento de forma voluntaria, de fondos complementarios y, de hecho, para los empleados públicos se ha constituido un Fondo de esta naturaleza en el que, de momento, solo las Administraciones Públicas, en su condición de empleador, realiza aportaciones.

d) Un cuarto ámbito de cotizaciones definidas, voluntario, sin un límite máximo y que correría igualmente a cargo de entidades privadas. Son los actuales Fondos de pensiones que cuentan con un favorable trato fiscal como medida de incentivo para su constitución.

A estos niveles de prestación referidos fundamentalmente a las prestaciones económicas consistentes en pensiones, deberían añadirse los restantes pilares del sistema de protección social español: la asistencia sanitaria, la asistencia social y la atención a la dependencia basada en prestaciones de servicios financiados por el Estado a través de los impuestos.

A mi juicio, cualquier estrategia a largo plazo que se adopte pasaría por aceptar, en mayor o menor medida, este esquema de funcionamiento recomendado por la OIT.