jueves, 15 de diciembre de 2011

Rey de un pueblo de hombres libres, difícil oficio.

(Artículo publicado en Diario Financiero.com y en el blog "¿Hay Derecho?")

Corría el año 1982 y yo era un incipiente estudiante de Derecho que aún no había cumplido los veinte años pero que ya tenía una cierta inquietud por lo social y lo político. Junto con otros compañeros de clase nos organizamos para disfrutar unas vacaciones a nuestro aire y, para justificar ante nuestros padres la financiación de esta aventura, no se nos ocurrió otra cosa que apuntarnos a un par de cursos de verano en la, entonces, joven Universidad Internacional Menéndez Pelayo de Santander.
Uno de ellos se titulaba “La Corona en las democracias occidentales” y estaba dirigido por el profesor D. Pablo Lucas Verdú. Durante esos días, además de pasarlo tan bien como era de esperar, tuvimos el buen criterio de aprovechar la magnifica oportunidad de asistir a una de las últimas actividades estrictamente académicas del profesor Tierno Galván, por aquel entonces Alcalde de Madrid, además de aprender de insignes juristas de la talla de D. Antonio Hernández Gil, D. Antonio Torres del Moral, D. Joaquín Tomás Villarroya, D. Manuel Jiménez de Parga, D. Martín Bassols Comá o, incluso, un entonces joven catedrático de la Universidad de Sevilla llamado D. Javier Pérez Royo, entre otros. A lo largo de dos intensas semanas todos ellos abordaron, desde distintos puntos de vista ideológicos pero siempre con un enfoque jurídico, la institución de la monarquía constitucional española. La materia, teniendo en cuenta que solo había pasado algo más de un año desde el frustrado golpe de estado de 1981, resultó tan interesante y los ponentes, en general, tan amenos que a pesar del inevitable trasnoche no nos perdimos ni una de las sesiones.

Los acontecimientos recientes y su repercusión en los medios de comunicación han devuelto al debate político la cuestión monárquica y me han hecho rememorar aquellos días y algunas de las cosas que entonces se dijeron. Así, recuerdo que poco antes de la celebración del curso, el Centro de Estudios Constitucionales había editado una traducción que Tierno Galvan había realizado de la obra “Movimientos sociales y monarquía” de Lorenz Von Stein y que la tesis de la figura de la Corona como un auténtico poder moderador del sistema fue la que, con carácter general se caracterizó como una idea común a casi todas las intervenciones.

No está de más, para evitar caer en el análisis simplista y frívolo que encontramos en algunas declaraciones y artículos publicados estos días, que repasemos en este foro algunas cuestiones relacionadas con el fundamento de nuestra monarquía constitucional.

Así, en nuestra Constitución -que tras su ratificación por el pueblo español mediante referéndum, otorga a la Corona la misma legitimidad democrática que a las restantes instituciones constitucionales- de acuerdo con lo previsto en sus artículos 56 y siguientes, la Corona adopta el rol de “poder moderador” y de esta manera el Rey no solo simboliza la unidad del Estado sino que se le otorgan atribuciones para impedir que el apasionamiento de los conflictos, entre los grupos políticos, pudiera llevar a la destrucción del sistema. Efectivamente, el Rey arbitra y modera el funcionamiento de las instituciones y actúa, en palabras de Martínez Sospreda, como un factor de equilibrio del funcionamiento del sistema de gobierno que, suavizando los roces institucionales, facilita la coordinación de sus diversas instancias. Parafresando a Von Stein, sería “el poder moderador natural”, por encima de todas las clases sociales y defensor de la “verdadera libertad social”.

Por otra parte, su carácter histórico la configura como un elemento de integración y unidad del Estado, en este sentido la Corona simboliza a la comunidad toda y es un recuerdo de la antigua distinción entre el concepto del Estado –que simboliza la unidad, desde el punto de vista jurídico-político- frente a la sociedad, que expresa la diversidad de grupos sociales con sus inherentes pugnas de poder. Así el Rey, como Jefe del Estado, representa la unidad y la inmutabilidad, mientras el Presidente del Gobierno es la expresión de la política contingente y está sometido a los cambios derivados de la variación en el régimen de mayorías parlamentarias.

La Corona, además tiene una función simbólica, como primera figura de la sociedad nacional, como personificación del Estado y como magistratura moral. En este sentido, no solo representa lo que España es hoy en día sino que, a través de la continuidad de su linaje, proyecta en todos los ámbitos, tanto dentro del país como internacionalmente, lo que esta Nación ha sido en la historia del mundo. Este rol no es baladí y aunque puede apreciarse más fácilmente en supuestos anecdóticos -como sucedió con el reconocimiento general de su autoridad cuando el Rey de España interrumpió en el uso de la palabra a un conocido presidente latinoamericano en una conferencia internacional, cuando éste lo ejercía a destiempo- también se manifiesta en ámbitos más discretos y relevantes.

Así pues, en nuestra monarquía constitucional, el monarca cumple la función de representante de la comunidad por encima de las clases sociales, grupos de intereses o diversidades étnicas o lingüísticas. Pero no debemos ser ingenuos, el Rey también es un hombre y para asegurar este cometido hay que dotar a la institución de condiciones de riqueza, respeto y dignidad en forma que quede al margen de apetencias y ambiciones comunes a sus súbditos, como señala Von Stein: “…hay que darle más de lo que pueda disfrutar, a fin de que al menos para él, personalmente, ya no tenga valor alguno aquello por lo que otros se afanan. Hay que colocarle tan alto que, al menos para él las cosas humanas ya no aparezcan en su valor individual, sino solo en su valor general…” Así, “no teniendo ya absolutamente otro interés, el interés único que aún le inspira es precisamente llegar a ser el Estado mismo”. Esta necesidad es la que solventa la previsión contenida en el art. 65.1 de la Constitución y que, desde algunos sectores tanto se discute.

En cualquier caso, al margen de los planteamientos teóricos, ejercer como Rey de un pueblo de hombres libres como es el nuestro resulta, sin duda, un oficio difícil, aunque durante muchos años en España hayamos disfrutado de un monarca que, gracias a su buen desempeño, ha conseguido hacerlo parecer fácil. Como hemos visto, el ámbito de actuación que la Carta Magna determina para nuestra monarquía constitucional, dada por otra parte la relativa ambigüedad del alcance de sus funciones concretas, se centra sobretodo en el ejercicio de un liderazgo moral que se basa mucho más en la autoritas que en la potestas.

En este sentido, aunque a lo largo de los años la personalidad carismática de Don Juan Carlos y su buen hacer ha centralizado en su persona la institución monárquica, los acontecimientos que estamos viviendo estos días nos recuerdan que la Corona como institución trasciende, en determinados ámbitos, la persona del Rey, de manera que las actuaciones que realicen otros miembros de la Familia Real tiene su incidencia no solo cuando se ejercen por delegación sino, incluso en muchas ocasiones, cuando se realizan en lo que pudiera entenderse como esfera privada. Efectivamente, si estas actuaciones no alcanzan el nivel de excelencia ético que en cada momento la sociedad establece como mínimo, tendrán consecuencias en la percepción que esa sociedad tenga de la institución misma y, al afectar a su autoridad moral, también lo harán respecto a su propia capacidad para ejercer eficazmente las altas e importantes funciones que tiene encomendadas.

Últimamente, algunos constitucionalistas como Jorge de Esteban, abogan por la aprobación de una Ley Orgánica que desarrolle la Constitución en lo que se refiere a la institución monárquica. Sin embargo, a mi juicio, esta posibilidad es cuando menos dudosa en términos jurídicos pues la institución de la Corona no aparece como una de las materias que fueron incluidas ni en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 del texto constitucional donde se establece que “son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”, ni tampoco ningún otro precepto realiza una remisión expresa a un posible desarrollo mediante Ley Orgánica. Es más, como recoge Linde Paniagua (Leyes Orgánicas, Madrid, 1990, pags. 18 y ss.) mientras que en el primer anteproyecto de Constitución se consideraban como leyes orgánica las relativas “…a la organización de las instituciones centrales del Estado…”, entre las que podrían considerarse incluida a la Corona; sin embargo, a partir del Texto surgido de la Comisión Mixta Congreso-Senado esa mención expresa desapareció, de lo que se desprende que la voluntad del constituyente era la de evitar un mención genérica que abarcara a la Corona y optó por prever de forma expresa, institución por institución, cuales de las instituciones centrales del Estado debían ser reguladas de esta manera. En ese sentido, es reseñable que la única vez que la Constitución se remite a una la Ley Orgánica al hablar de la Corona sea en el art. 57.5 donde, al referirse a los supuestos de abdicación, renuncia o dudas de hecho o de derecho sobre la sucesión a la Corona, serán las Cortes las que "resolveran" (no regularán) mediante Ley Orgánica.

Por otra parte, la determinación de que la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad contenida en el art. 56.3 y la facultad reconocida constitucionalmente en el art. 65 para que distribuya libremente su dotación presupuestaria y pueda nombrar del mismo modo a los miembros civiles y militares de su Casa, limitaría mucho el ámbito de vigencia de esa posible Ley Orgánica respecto a los objetivos que, dadas las circunstancias, ahora se pretenden.

Sin embargo, resulta ineludible actuar de modo que la autoritas de la Corona se mantenga, no solo en el momento presente, sino sobretodo de cara a una futura, y tarde o temprano inevitable, sucesión. Preservar esa autoritas es requisito ineludible para que la institución sea eficaz y pueda mantenerse en el tiempo.

Tal vez, dadas sus peculiares características, la Corona sea un campo particularmente adecuado para ensayar en ella un moderno mecanismo de autorregulación: un Código de conducta donde, respetando la inviolabilidad y la no sujeción a responsabilidad del Rey, se establezca el estándar de conducta de las personas que conforman la Familia y la Casa Real.

El progresivo auge de los códigos éticos de conducta tiene su origen en la cultura corporativa anglosajona, donde la ausencia de un intenso marco regulador determinado por las leyes, ha hecho necesario un impulso autorregulador de las grandes corporaciones en una suerte de ejercicio de autocontrol. En el ámbito de las instituciones y adminsitraciones públicas también se ha considerado aplicable este modelo, como he tenido ocasión de comentar en algun otra artículo (ver aquí). El impulso público a éste tipo de códigos se ha verificado también cuando las organizaciones han de actuar en entornos en donde no existe un marco jurídico al que sujetarse. Dejo en el aire esta propuesta cuya iniciativa y desarrollo debería corresponder, como es lógico, a la Casa Real.

jueves, 8 de diciembre de 2011

¿Existen soluciones milagrosas para resolver los problemas de financiación del Sistema Nacional de Salud?

Artículo publicado en "El confidencial" el 3 de enero de 2012 y en el blog ¿Hay Derecho?

La cada vez más agobiante situación financiera del Sistema Nacional de Salud (SNS), que no deja de ser una consecuencia más de los problemas de financiación del sector público derivados de la actual crisis, además provocar conflictos entre las Comunidades Autónomas que lo gestionan, genera que surjan por doquier posibles “soluciones” para resolver la situación, algunas tan peregrinas como esa que pretende obligar a los más pudientes a costearse su propia asistencia sanitaria a través de pólizas de seguro privadas; lo que tendría como consecuencia que quienes principalmente financian a través de sus impuestos la sanidad pública no solo se verían privados de ella, sino que se verían abocados a tener que acudir a una peor asistencia sanitaria pues, como todo el mundo conoce, en estos momentos la sanidad pública dispone de medios humanos y técnicos de primera categoría y, sobretodo cuando se trata de atender dolencias graves, mejores que la mayoría de las entidades sanitarias privadas.

También se está proponiendo introducir la denominada “factura en la sombra”, que es un documento que se entregaría al paciente en el momento del alta médica hospitalaria o del fin de la asistencia ambulatoria donde se detallaría el coste que la atención sanitaria prestada ha tenido para el SNS. Esta medida, más que pretender ahorrar en la financiación, tiene por objeto concienciar a los ciudadanos de que el servicio que reciben no es algo que no tenga valor e intentar corresponsabilizarlos del gasto sanitario para que tengan un cierto autocontrol en el uso de esta asistencia. No es la primera vez que se ha intentado esta medida, pues en los años 90 se intentó implantar en Galicia y fue necesario retirarla enseguida. Las personas que recibían la factura no entendían su auténtica finalidad y los servicios de atención al paciente se colapsaron de consultas. Muchos de los pacientes, señoras y señores mayores con poca formación y en un estado de ansiedad grande derivado de sus propias dolencias, se asustaron de tal manera al ver el coste para ellos astronómico de determinadas intervenciones y estancias hospitalarias  que, en algún caso, su propia salud llegó a resentirse.

La implantación de la “factura en la sombra”, en un segundo momento, también permitiría tener en cuenta el coste derivado de esta prestación sanitaria al ciudadano atendido, como un posible ingreso en especie con posibles consecuencias fiscales en el IRPF. Sin embargo, esta repercusión debería ser valorada con mucho cuidado pues, por una parte, dado el carácter progresivo del impuesto nos podemos encontrar con que, al final, terminen siendo los mismos los que terminen pagando dos veces por la asistencia sanitaria; pero además, no debemos olvidar que la asistencia sanitaria es una prestación que, conforme a los tratados internacionales suscritos por España, debe estar incluida dentro del sistema de seguridad social para todos los trabajadores que se encuentren dados de alta en el Sistema. La separación de fuentes que existe en España para financiar el SNS y la Seguridad Social contributiva solo respetará dichos acuerdos internacionales mientras la asistencia de los trabajadores cubiertos por aquel sea íntegramente gratuita.

Acudir a la gestión privada de los servicios sanitarios públicos es otra medida que se viene comentando con frecuencia y con la que se pretende reducir los costes estructurales del sistema y ganar en eficacia y eficiencia en la gestión. Dos cosas hay que tener en cuenta al hablar de introducir la gestión privada en la asistencia sanitaria. La primera, que ello no supone, como demagógicamente invocan algunos sindicatos defendiendo sus intereses corporativos, una privatización de la sanidad pública. La gestión directa es solo una posibilidad más de las que la ley permite para gestionar servicios públicos y mientras la financiación sea pública y el acceso de los ciudadanos gratuito, el carácter directo o indirecto de la gestión no afectará a la naturaleza pública de la asistencia sanitaria. La segunda cuestión, se refiere a las modalidades en que esta participación se puede canalizar, aspecto sobre el que ya escribí con cierta extensión en un post anterior: Reflexiones de un hombre corriente: Sobre la colaboración público-privada en la gestión de la Sanidad Pública”. 

Otra de las posibles soluciones que cada vez se comenta más, y que ya se ha anunciado de manera concreta para Cataluña, es la introducción del denominado co-pago sanitario. Se trata de una figura que, por otro lado, ya está presente desde hace mucho tiempo en nuestro SNS para acceder a la prestación de asistencia farmacéutica a la población que no tenga la condición de pensionista de la Seguridad Social. En este caso, la forma en la se presta la asistencia farmacéutica, a través de una red de farmacias vinculadas a colegios profesionales, ha facilitado mucho la adopción de este mecanismo de financiación y su aceptación social está consolidada.

Introducir la figura del co-pago en la prestación de servicios sanitarios suministrados por el Sistema Nacional de Salud (SNS) como un instrumento para reducir el gasto sanitario o para contribuir a su financiación es una medida de la que cada vez se habla con mayor frecuencia en diversos medios, alegando que en el ámbito de la asistencia sanitaria privada, ha sido un instrumento eficaz. Sin embargo, en la sanidad pública, introducir el co-pago plantea dificultades que deben tenerse en cuenta, tanto de equidad en la percepción de la prestación como de índole práctico.

Aunque a esta cuestión también hemos dedicado un post anterior: Reflexiones de un hombre corriente: Sobre el co-pago en la asistencia sanitaria pública”, intentaremos resumir el diferente efecto de la implantación del co-pago en la sanidad privada y en la pública:

En el ámbito de los seguros privados de salud, se trata de una cláusula incluida, al amparo del principio de libertad de pactos, en las correspondientes pólizas que tiene una función complementaria o sustitutiva de la figura de la franquicia y, ambas, constituyen un límite a la cobertura del aseguramiento del contrato suscrito. Se trata de una cláusula útil desde el punto de vista de la compañía aseguradora pues, por una parte, incrementa los ingresos derivados de cada póliza y, por otra, tiende a reducir la demanda de asistencia sanitaria del asegurado. Esta reducción de la demanda, en el caso de las compañías aseguradoras de salud, repercute directamente en una reducción de costes pues, en su mayor parte, la asistencia no la realizan las propias compañías por si mismas, sino que la subcontratan con clínicas y profesionales privados, siendo el coste por cada acto médico la referencia normal para determinar el precio de estos servicios. Nos encontramos, por tanto, que en estos casos el co-pago financia directamente el concreto acto médico por el que se realiza. Además, esta fuente de financiación no supone un incremento de costes de gestión relevante para las aseguradoras pues su importe se incorpora a la prima, cargándose al cliente en el siguiente recibo mediante aplicaciones informáticas diseñadas desde un principio con esta funcionalidad.

En el caso de la asistencia sanitaria pública esta figura requiere de un tratamiento distinto. No tendría un carácter pactado sino una naturaleza tributaria. Asimismo, su introducción plantearía una serie de costes económicos y de gestión añadidos que a la hora de valorar la bondad de la medida deberían ser tenidos en cuenta. En primer término, por lo que se refiere a su recaudación hay que partir de que en el ámbito de la sanidad pública, a diferencia del aseguramiento privado, no existe un mecanismo de domiciliación de recibos predeterminado, por lo que hoy por hoy, sería necesario realizar inversiones para habilitar en los centros de salud unos servicios de cobro que implicarían el manejo de dinero en efectivo lo conllevaría la necesidad de incrementar la plantilla del personal administrativo para realizar esta nueva tarea o, en su defecto, la inversión en mecanismos automatizados de cobro, así como ante un previsible incremento de la inseguridad, la contratación de servicios de seguridad privados para la custodia de los centros y la recogida de lo recaudado. Por último, sería necesario que se contrate el diseño de nuevas aplicaciones informáticas para el tratamiento de esta información, lo que dado nuestro sistema de organización territorial podría llegar a suponer 18 aplicaciones distintas, etc…

Pero estos costes, dadas las circunstancias en las que se desarrolla la asistencia sanitaria en el SNS, no tienen por qué suponer un correlativo ahorro a corto o medio plazo, pues los gastos estructurales se seguirán manteniendo aún cuando la demanda de servicios pudiera disminuir como consecuencia del efecto disuasorio de esta medida. Efectivamente, al gestionarse la asistencia directamente por los Servicios de Salud, la inversión en infraestructuras ya está realizada y las plantillas de personal sanitario están cubiertas, en su mayor parte, por personal estatutario. Son pocas las prestaciones que están subcontratadas.

En cierto que al menos en atención primaria, si el efecto disuasorio que se pretende llegara a materializarse y se redujese el número de consultas, el co-pago podría llegar a ser beneficioso de cara a obtener una mejora en la calidad en la asistencia, al permitir que los facultativos puedan dedicar algo más de tiempo a cada paciente.

En este orden de cosas, la propuesta anunciada en Cataluña de gravar con un euro las recetas emitidas puede resultar eficaz, dependiendo de como se gestione dicho recargo. Si se gestiona como un recargo a la prestación farmacéutica y la recaudación corre a cargo de los farmacéuticos, podría comportar un ingreso neto sin apenas coste y reducir la demanda de medicinas no siempre imprescindibles. Pero si pretende ejecutarse vendiendo los talonarios de recetas en los propios centros de salud, es dudoso que los ingresos superen a los costes debido a las razones arriba apuntadas. Por otra parte, la previsión de que se recuaden por esta vía 108 millones de euros resulta asombrosa pues ¿es posible que con su población se puedan emitir 108 millones de recetas al año en Cataluña?

En definitiva, desde mi punto de vista, no existen soluciones milagrosas para resolver los problemas de financiación del Sistema Nacional de Salud. Solo podrán mejorarse las cosas abordando los problemas con sentido común, sometiendo el desarrollo de nuevas inversiones o revisión de las existentes a una única dirección estratégica así como centralizando la adquisición de numerosos servicios y suministros, para lo que es imprescindible potenciar el papel que el Ministerio de Sanidad tiene en el proceso de toma de decisiones del Consejo Territorial y dotar a éste de funciones ejecutivas permitendo la unificanción del catálogo de prestaciones y otras duplicidades y desviaciones en las que las Comunidades Autónomas derrochan recursos. También parece necesario privilegiar una buena gestión a pie de obra, tanto en la asistencia gestionada directamente por los Servicios de Salud donde hay que hacer especial hincapié en el control de los gastos de personal y en el cumplimiento de las normas de contratación administrativa a la hora de adquirir servicios y suministros, como en la llevada a cabo a través de servicios concertados o en régimen de concesión administrativa, respecto de los cuales hay que potenciar la inspección de servicios para evitar que las actuaciones de los concesionarios y contratistas escapen al control y supervisión de la autoridad sanitaria.

martes, 15 de noviembre de 2011

Un último “regalo” del Gobierno a costa de la clase media española

Artículo publicado en el blog ¿Hay Derecho? (Ver aquí)

En el Consejo de Ministros celebrado el pasado viernes 11 de noviembre, se ha aprobado Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la reglación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. Se trata del cumplimiento de un mandato realizado por la Disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social, a la que ya hicimos referencia en nuestro blog en su momento (ver aqui).

Ambas reformas son consecuencia del acuerdo alcanzado entre el Gobierno y las organizaciones sindicales, CCOO y UGT, para la regulación de la relación laboral  especial del empleo en el hogar familiar que reforma la hasta ahora vigente regulación de 1985. Se pretende así, homologar los derechos y deberes de quienes trabajan al servicio del hogar familiar con el resto de los trabajadores por cuenta ajena. Sin embargo, la reforma olvida equiparar la posición de las familias empleadoras respecto a la de las empresas que tienen la condición de empleadores en el mundo laboral ordinario. Familias que, por otro lado, fueron absolutamente ignoradas durante el proceso negociador citado.

La nueva regulación mantiene, al menos de manera formal en su Expposición de Motivos, que esta relación laboral descansa en dos aspectos característicos, como son el ámbito donde se presta la actividad (el hogar familiar) y el vínculo personal basado en una especial relación de confianza entre el titular del hogar familiar y las personas empleadas de hogar. Sin embargo, a continuación introduce numerosas modificaciones que comportarán no solo un coste económico añadido para las familias que pretendan realizar o mantener una contratación de este tipo, sino también establecen novedades en la forma de entender el tiempo de trabajo y la disponibilidad de los tiempos de descanso y el disfrute de las vacaciones que  abren la puerta a que puedan surgir conflictos laborales en la forma de realizar la prestación que, tal y como están resueltos, desvirtúan la propia finalidad de este tipo de relación laboral. En este post intentaremos analizarlas sucintamente:

En primer lugar, en cuanto a su forma, se exige (art. 5º) que el contrato siempre que su duración sea igual o superior a cuatro semanas, se formalice por escrito, frente a la regulación anterior que permitía el contrato verbal, lo que implicará la necesidad de que, a pesar de la puesta a disposición de la familias de modelos de contrato de trabajo por parte del Ministerio de Trabajo, en muchos casos, las familias tengan en contratar o requerir un asesoramiento jurídico para otorgar este contrato de manera segura. Se exige pues al cabeza de familia una diligencia cualificada más propia de un profesional que de un particular.

Entrando ya en los aspectos económicos de la reforma y obviando la necesidad que se establece de que se abone en metálico, en todo caso, al menos el salario mínimo interprofesional (lo que en la práctica en la mayoría de los casos no tendrá incidencia práctica pues el propio funcionamiento del mercado hace que, normalmente, los salarios del servicio doméstico estén por encima de esos mínimos), la nueva regulación (en su artículo 8º) prevé duplicar el coste anterior de las pagas extraordinarias al señalarse que en vez de dos medias pagas (como hasta ahora), las personas empleadas de hogar tendrán derecho a dos pagas extraordinarias completas. En cualquier caso, esta disposición,respecto a los contratos en vigor, debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en materia de compensación y absorción de salarios en los artículos 26.5 y 27.1 del Estatuto de los Trabajadores. También se incrementa el coste del despido al establecerse que la indemnización en caso de desistimiento unilateral por parte del empleador pasa de 7 a 12 de días por año trabajado, con un máximo de 6 mensualidades (art. 11.3).

Pero desde este punto de vista económico, lo más gravoso para las familias empleadores a medio plazo, va a ser la incorporación de este personal al Régimen General de la Seguridad Social. Tal impacto va a tener que el legislador para minimizarlo utiliza la técnica de la graduación, de manera que se aplicará paulatinamente durante un período transitorio de seis años. Así entre 2012 y 2018 se plantea una base de cotización tarifada en 15 tramos según salario percibido pero a partir de 2019 se cotizará por salarios reales y las bases de cotización por contingencias comunes y profesionales se determinarán conforme a lo establecido en el artículo 109 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, sin que la cotización pueda ser inferior a la base mínima que se establezca legalmente.

Así pues, en el año 2012, el tipo de cotización será el 22 por ciento, siendo el 18,30 por ciento a cargo del empleador y el 3,70 por ciento a cargo del empleado. Desde el año 2013 hasta el año 2018, el tipo de cotización se incrementará anualmente en 0,90 puntos porcentuales, fijándose su cuantía y distribución entre empleador y empleado en la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado. A partir del año 2019, el tipo de cotización y su distribución entre empleador y empleado serán los que se establezcan con carácter general, en la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado, para el Régimen General de la Seguridad Social.

Además, para la cotización por contingencias profesionales, sobre la base de cotización que corresponda se aplicará el tipo de cotización previsto en la tarifa de primas aprobada por la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, siendo la cuota resultante a cargo exclusivo del empleador.

Existen otras modificaciones no estrictamente económicas pero que afectan a la propia finalidad que en la mayoría de los casos tiene el servicio doméstico y que consiste en permitir que los dos cabezas de familia puedan tener una actividad laboral a tiempo completo sin que quede desatendido el cuidado del hogar familiar y, en su caso, de los hijos. Así, al unificar el régimen de incapacidad temporal con el régimen general es bastante probable que el absentismo en este sector se incremente exponencialmente. Asimismo, el artículo 9.7 establece que este personal pudiera disfrutar sus 30 días natuales de vacaciones, de los cuales 15 días naturales podrá elegirlos el trabajador libremente y con independencia de cuando disfrute sus vacaciones la familia, con ello se permite que este personal pueda forzar la posibilidad de disfrutar más días libres retribuidos, aprovechando que el centro de trabajo pueda permanecer cerrado “por cierre patronal” cuando la familia no esté en casa disfrutando a su vez de las vacaciones familiares. Me atrevo a augurar un incremento de la conflictividad laboral por este motivo.

A la vista de lo anterior, puede afirmarse que la aplicación de esta reforma, una vez que concluya el periodo transitorio descrito va a suponer para las familias, entre unas cosas y otras, un incremento del coste  laboral entre el 20 y el 30%, además de comportar una mayor dificultad para los cabezas de familiar a la hora de gestionar la prestación de este servicio dentro del hogar incrementando las posibilidades de que aumente la conflictividad laboral.

A mi juicio, resulta evidente que esta nueva regulación se realiza a espaldas de la realidad social que en estos tiempos subyace tras este tipo de contratos. En la actualidad, el servicio doméstico ya no solo constituye un lujo que es disfrutado por los “ricos”, sino que, en la mayor parte de los casos, se trata de un instrumento al que la mayoría de las familias de clase media recurren para que ambos progenitores puedan salir de casa a realizar actividades laborales o profesionales, ayudándoles a conciliar su vida laboral y familiar. Se trata, por tanto, de un gasto necesario para poder obtener los recursos económicos que la familia necesita para el sostenimiento de las cargas familiares.
Si se equipara el coste laboral del servicio doméstico al del resto de trabajadores, resulta imprescindible realizar también una equiparación fiscal de ese mismo coste, de manera que, al igual que sucede con las empresas con sus costes laborales, se deduzcan de la base imponible del impuesto sobre la renta de las personas físicas las cantidades abonadas por estos conceptos, al menos cuando se trate de contribuyentes que reúnan los requisitos de formar una unidad familiar en la que los dos progenitores sean trabajadores, por cuanta propia o por cuenta ajena, a tiempo completo y tengan a cargo dos o más hijos menores o alguna persona en situación de discapacidad; o en su caso, formen una unidad familiar monoparental en la que el progenitor sea trabajador a tiempo completo y tenga a su cargo dos o más hijos menores o alguna persona en situación de discapacidad.
En el actual entorno de crisis esta reforma, constituye una dificultad añadida para la incorporación de la mujer al trabajo y comporta un nuevo ataque a las familias de clase media, especialmente a las familias numerosas, con el consecuente impacto en la natalidad.

En cuanto a sus efectos sobre el empleo, es probable esta nueva regulación provoque a corto plazo, una disminución de la contratación directa de estos servicios por parte de las familias siendo, en cierto  modo, una invitación a que esta rama de actividad engrose aún más las filas de la economía sumergida y, a medio plazo, favorecerá la aparición de empresas intermediarias, a las que la norma hace una específica mención denominándolas “agencias de colocación debidamente autorizadas”, que se especializarán en prestar a domicilio estos servicios asumiendo directamente la relación laboral con los trabajadores del servicio doméstico gestionándolos de una manera profesional. ¿Redundará todo ello en un beneficio para las personas que trabajen en el servicio doméstico? El tiempo lo dirá. Personalmente, no lo veo.

Post escriptum: A mayor abundamiento, en fecha 2 de diciembre ha sido publicado en el BOE  el Real Decreto 1596/2011, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla la disposición adicional quincuagésima tercera de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con la extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar (ver aquí). Es importante tener esta disposición presente, pues si una empleada de hogar que prestase servicios para una sola familia no tiene cubierta esta contingencia y tiene un accidente de trabajo que pueda suponer una declaración de incapacidad permanente, el cabeza de familia deberá responder ante la TGSS del ingreso del "capital-coste" correspondiente a la prestación que resulte, lo que en muchos casos, puede llegar a suponer la ruina de esa familia.

jueves, 10 de noviembre de 2011

Termina la legislatura de los neo-arbitristas

Articulo publicado en "Diario Finaciero" (ver aquí)

En un número reciente de la revista “La aventura de la historia” aparece un interesante artículo de Julio Sierra titulado “Los arbitristas: Locas recetas para la crisis”. Cuando la expansión imperial de España en los siglos XVI y XVII generó numerosos desequilibrios que mantenían a la Monarquía Hispánica en una crisis permanente, pendiente de guerras, bancarrotas, pestes y otras catástrofes prácticamente inabordables con la tecnología y las primitivas técnicas organizativas de la época, surgió el fenómeno de los arbitristas.

Los arbitristas inicialmente eran autores, más o menos formados, al servicio de la Corona que, a través de extensos memoriales, intentaban resolver los nuevos problemas que surgían ante la necesidad de gestionar tan extensos dominios. Sin embargo, en la estela de éstos, empezaron a surgir personas que a través de sus escritos y memoriales planteaban a la Corona planes disparatados o empíricos para aliviar la Hacienda Pública, remediar males políticos o problemas económicos.

En cierto modo, pudiera decirse que el primer arbitrista exitoso fue Cristobal Colón, que con su insistencia en la aventura de atravesar el océano en busca de una nueva ruta marítima para abrir el comercio con China, se encontró con un continente nuevo que sirvió, por una parte, a la monarquía española para expandirse y asentar una hegemonía durante los siguientes dos siglos, y a él y a sus herederos, para conseguir una fortuna de la que algunos de sus sucesores aún disfrutan en nuestros días.

En el citado artículo se mencionan varios ejemplos que, en muchos casos, terminaban reconduciéndose al establecimiento de nuevos impuestos, arbitrios o monopolios que, tangencialmente, además de resolver los problemas de la Corona, al mismo tiempo tendían a enriquecer a sus promotores. Así, por ejemplo, se cita el caso del “arbitrio del vino” en el que un arbitrista solicitó al Rey la concesión de un monopolio sobre el comercio del vino en los territorios del Reino de Castilla por un periodo de 12 años a cambio de 100.000 ducados anuales. La idea no llegó a prosperar.

Leyendo estas historias no he podido evitar asociarlas con la forma en la que se han gestionado los intereses públicos de nuestro país durante las dos últimas legislaturas. Parece como si nos hubiéramos encontrado con un nuevo resurgir de este fenómeno.

Ante la incapacidad política para programar y sacar adelante los grandes proyectos de reforma que son necesarios en las distintas áreas económicas, energéticas, laborales, jurídicas, etc. y que requieren una visión a largo plazo, un consenso real entre las principales fuerzas de ámbito nacional y una férrea voluntad política para vencer las resistencias que, inevitablemente, surgirán en determinados centros de poder territorial y económico, nos hemos encontrado con que al calor de este Gobierno que ahora da sus últimos estertores, unos neo-arbitristas con ideas “brillantes” han encontrado un terreno fértil donde sembrarlas.

Así, de la noche a la mañana se realizó una “apuesta” por el desarrollo de las energías renovables que, dada la falta de estudio y de planificación con la que se llevó a cabo, ha tenido unos efectos colaterales que provocaron la necesidad de corregirlo al poco tiempo y que, como si estuviéramos en un casino, se ha quedado en eso, una apuesta fallida.

En paralelo, gracias a una ocurrencia para potenciar el papel de España en el mundo, nos embarcamos en una pretendida Alianza de civilizaciones, que solo ha servido para que determinadas personas, obtuvieran pingues beneficios.

También la “inesperada” crisis se ha pretendido resolver por el Gobierno saliente,  primero mediante un mágico Plan Ñ cuyo resultado es de todos conocido y, más adelante, por una atropellada sucesión de disposiciones (solo en este año ya llevamos diecisiete Reales Decretos-Leyes) de muy dudosa efectividad y en lo que parece una improvisada dinámica de ensayo y error, como resulta a la vista de la sucesión de reformas y contrarreformas en materia laboral, o por la casi fantasmal declaración de incompatibilidad entre la percepción de la pensión de jubilación y el ejercicio profesional que resultó derogada pocos días más tarde. Los ejemplos concretos serían innumerables.

Paradójicamente, mientras en el aspecto sociológico si ha existido una cuidadosa estrategia para introducir medidas que han transformado algunas instituciones tradicionales de la sociedad española para convertirla en algo más afín a la concepción que tienen sus promotores; en lo económico ni ha existido una adecuada planificación ni una estrategia global en las medidas iniciadas  Eso sí, detrás de cada ocurrencia, suele existir un grupo de presión o algún beneficiario (particular o empresarial) que, sea cual sea el resultado final para la sociedad, se lleva un suculento beneficio para el bolsillo, en consonancia con la mejor tradición de los arbitristas.

martes, 25 de octubre de 2011

La financiación de los grandes sindicatos: ¿una parte del problema?

Artículo previamente publicado en el blog ¿Hay Derecho?
Version de 25 de febrero de 2012 publicada en "El Confidencial.com":

En todo occidente el papel de los sindicatos en la consolidación de los derechos sociales a lo largo de los siglos XIX y XX ha sido indiscutible y su rol como grupo de interés en defensa de los trabajadores reconocido como un elemento más de las sociedades democráticas avanzadas. En España los movimientos obreros y sindicales, desde que empezaron a surgir a partir de 1833 han constituido un elemento fundamental de modernización que, unas veces a través del conflicto, otras mediante la negociación, han condicionado que poco a poco, se fuera construyendo un sistema en el que la garantía de un cierto bienestar para la clase obrera y la movilidad entre clases sociales terminaran siendo una realidad.

Durante la transición, como hemos comentado en otros post: (ver aquí), un pacto no escrito hizo que los poderes públicos primaran a dos centrales sindicales (CCOO y UGT) por encima de las demás, sin perjuicio de favorecer también a otros sindicatos que unían a sus reivindicaciones sociales otras de carácter nacionalista. En un primer momento, esta decisión obedecía a la necesidad de legitimar unos acuerdos imprescindibles para alcanzar la necesaria paz social que permitiría el avance de la democracia en España, a pesar de los embates de la crisis económica de finales de la década de los setenta y primeros años ochenta. Para ello se cedió a la pretensión sindical de adquirir un mayor peso no solo político sino también económico, y a la configuración de los sindicatos no solo como organizaciones meramente reivindicativas sino también prestadoras de servicios. Lo cierto es, que este modelo de concertación social ha tenido aspectos positivos y ha coadyuvado que en estas últimas décadas, salvo excepciones y conflictos puntuales, no hayan existido en nuestro país grandes tensiones sociales y la estabilidad social ha constituido un valor que ha favorecido el crecimiento de nuestra economía.

Parte de este éxito reside en la atribución de unas funciones institucionales a las centrales sindicales consideradas como mayoritarias, lo que conlleva que gran parte de su financiación se realice con transferencias de fondos públicos aunque disimulándolo por muy diversas vías. Se trata de canales con cobertura legal y que, incluso en la mayoría de los casos tienen relativa publicidad al aparecer anunciados en los diversos boletines de las diferentes administraciones que los conceden. Sin embargo la cuantificación total de las cuantías es muy difícil de precisar dada la poca transparencia y la dispersión en la que todo este proceso se desenvuelve, aunque el profesor D. Fernando Suarez Gonzalez realizó un intento de valoración en su trabajo "La situación sindical", publicado en el nº 86 de Anales de la academia de Ciencias Morales y Políticas del año 2009.

En el presente artículo, más que intentar realizar una cuantificación nos limitaremos a repasar los muy diferentes conceptos por lo que estos sindicatos obtienen financiación, cuestión que, por sí, ya resulta reveladora.

Por lo que se refiere a sus infraestructuras, además de contar con la obligación legal que pesa sobre los empresarios de cederles locales en el lugar de trabajo y espacios para divulgar sus mensajes; los inmuebles donde tienen sus sedes han sido cedidos, en su inmensa mayoría, por los poderes públicos, bien bajo la figura de la devolución del patrimonio histórico sindical, bien por la subrogación de CCOO y UGT en la posición del antiguo Sindicato Vertical franquista. (Por ejemplo, la sede principal de la UGT en la Avenida de América de Madrid, que  se encuentra en un edificio de nueva planta que se construyó para aquel), bien por la mera cesión de espacios derivada de la negociación colectiva. En estos días, precisamente, nos encontramos con que en Madrid, determinadas dependencias ministeriales ocupadas por centros directivos del Ministerio de Trabajo están siendo desocupadas y los funcionarios trasladados forzosamente para ser cedidas a CCOO.

Para cubrir sus gastos de gestión ordinarios, además de las cuotas de sus afiliados, todos los sindicatos reciben una subvención pública en virtud del número de representantes que obtienen en las elecciones sindicales regulada por el Real Decreto 1971/2008, de 28 de noviembre, por el que se regula la concesión de forma directa de subvenciones a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales por su participación en los órganos consultivos del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de sus organismos autónomos y de las entidades gestoras de la Seguridad Social (BOE de 29 de noviembre de 2008). Además, una parte importante del coste de personal que necesitan para la realización de sus actividades es sufragada por las propias empresas que abonan los salarios del personal liberado que, a través de la figura de la acumulación del crédito horario de los representantes de los trabajadores en determinadas personas designadas (liberadas) por el sindicato, dejan de prestar sus servicios para la empresa o Administración que los contrató para dedicarse a tiempo completo a aquel. En este sentido, es importante destacar que durante los últimos años, un objetivo sindical en sus negociaciones con los empleadores del sector público ha sido el ampliar el número de liberados por encima de lo establecido con carácter mínimo por la legislación vigente, constituyendo este logro tanto una fuente indirecta de financiación, como un instrumento clientelar para privilegiar a algunos de sus afiliados.

Por otra parte, los sindicatos han desarrollado un eficaz mecanismo que captación de fondos públicos con carácter finalista presentándose con regularidad a las convocatorias de subvenciones anunciadas por las diversas Administraciones Públicas (central autonómica, local e institucional) para el fomento de la actividad asociacionista, la realización de todo tipo de estudios, programas sociales, planes de igualdad, integración de inmigrantes, etc…; siendo adjudicatarios de este tipo de ayudas como si se tratase de una organización no gubernamental más. Como ya afirmamos antes, resulta tremendamente complicado determinar el monto total derivado de esta fuente de financiación pues la información de las subvenciones y ayudas concedidas aparece disgregada en los centenares de boletines oficiales del Estado, CCAA, Diputaciones, Ayuntamientos, etc…

Participar en los foros institucionales es una actividad, por lo general, retribuida. Unas veces lo es de manera directa al propio sindicato; así, por ejemplo, el Ministerio de Trabajo e Inmigración les concede anualmente una compensación económica por su participación en los órganos consultivos centrales y territoriales del Ministerio, de sus organismos autónomos y de las entidades gestoras de la Seguridad Social. También, en ocasiones, el abono se realiza a título personal a favor de aquellas personas que son designadas por el sindicato para participar en la comisión o consejo de administración correspondiente. De esta manera, representantes de los sindicatos pertenecían a los consejos de administración de las quebradas Cajas de Ahorros y siguen formando parte de los consejos de los entes públicos titulares de las televisiones y radios públicas; de los entes del sector empresarial y fundacional público estatal, autonómico o local; de los órganos que controlan el fondo de pensiones de los funcionarios públicos; de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, entre otras muchas instituciones. Según parece, a través de donaciones de los designados en dichos órganos de una parte de sus honorarios los sindicatos también encuentran otra vía de ingresos.

Atención especial merece, el papel que para los sindicatos más representativos supone su participación en la gestión de los recursos recaudados a los trabajadores y empresarios bajo el concepto de “formación profesional”. La cuota de formación profesional es el resultado de aplicar el tipo de 0,70% a la base de cotización por contingencias profesionales a la Seguridad Social. De ese 0,70%, un 0,1% es la parte que se detrae de la nómina del trabajador y un 0,60% es la parte que soporta la empresa. Una parte importante de lo recaudado es gestionado por la denominada Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo, en la que participan el Ministerio de Trabajo e Inmigración por la Administración, la CEOE y CEPYME como representantes de la empresa y CCOO, UGT y CIG como organizaciones sindicales más representativas.  La forma en la que se gestionan esos fondos ha sido hasta tiempos recientes muy opaca y, de hecho, en la página web institucional, los últimos datos ofrecidos se refieren al año 2008. Aunque la reforma laboral reciente pueda afectar en parte a este recurso al permitir la entrada en este negocio de empresas de formación acreditadas, no dejara de ser una vía importante de ingresos.

Por otra parte, el Servicio Público de Empleo Estatal, distribuye directamente entre las centrales sindicales mayoritarias millones de euros con esta finalidad. También las Consejerías de trabajo de las Comunidades Autónomas, en desarrollo de sus políticas activas de empleo, les adjudican numerosos recursos para esta finalidad. El control financiero sobre la forma en la que esos fondos se aplican a la organización de cursos difiere de unas comunidades a otras, pero ha sido históricamente escaso y el control de calidad sobre el nivel de la enseñanza impartida en ellos y la cualificación de los ponentes que los imparten muchas veces es inexistente. 

Asimismo, los sindicatos también perciben ingresos como prestadores de servicios a los trabajadores, tanto a los afiliados como a los no afiliados, destacando los servicios de carácter jurídico, pero salvo las primeras consultas, facturan por estos servicios unas cantidades que no divergen demasiado de los precios de mercado. También, hasta la entrada en vigor de la nueva reforma laboral, por su participación en los expedientes de regulación de empleo, que es obligatoria por mandato legal, facturan un porcentaje sobre el importe de cada indemnización percibida por los trabajadores. Cuestión ésta que, al margen de la consideración ética que pueda merecer, incluso es dudoso que tenga un apoyo jurídico firme dado el carácter preceptivo de su intervención y la imposibilidad para el trabajador de poder optar por otras posibilidades. En su momento, intentaron incorporarse al negocio inmobiliario a través de la constitución de cooperativas de viviendas y al sector asegurador, pero en general con resultados muy poco alentadores.

En definitiva, todo el conglomerado de intereses que se ha ido tejiendo alrededor del rol institucional de los sindicatos más representativos ha dado lugar a una creciente dependencia de la financiación pública lo que provoca, cada vez con mayor frecuencia, soterrados conflictos de intereses entre los que son propios del sindicato como organización y los que afectan a sus representados como colectivo. El consecuente distanciamiento entre estos sindicatos y las bases de trabajadores se traduce en su progresiva pérdida de apoyo real.

Cada vez es menor la afiliación de los trabajadores a estas organizaciones y la diferencia entre la representación real obtenida por los grandes sindicatos y los múltiples sindicatos sectoriales, independientes o minoritarios que han ido surgiendo se acorta elección tras elección. Un ejemplo de ello es el resultado de las últimas elecciones en la Administración General del Estado donde, hasta el 1 de septiembre de 2011, CCOO y UGT, si bien son las centrales con mayor número de representantes, obtienen juntas solo 411 de los 936 representantes. Es decir menos de la mitad del número total. Sin embargo, su influencia a la hora de liderar la negociación colectiva y su capacidad de percibir fondos públicos permanece intacta y es desproporcionadamente superior a la de sus competidores gracias a las sucesivas reformas legales que, cada vez, priman más el ámbito institucional de la representación sobre el ámbito de actuación de los representantes directamente elegidos por los trabajadores en cada centro de trabajo.

Así pues, podemos concluir que parece necesario reordenar esta situación, sistematizar mejor y dotar de mayor transparencia a las fuentes de financiación de los sindicatos considerados como más representativos y, en la medida de lo posible, facilitar una cierta autonomía financiera que no les haga tan dependientes del sector público. Es posible incluso, que sea conveniente revisar este mismo concepto de “sindicato más representativo” para que el rol institucional de cada agente social se corresponda mejor con la realidad social que representa en la práctica. De este modo, tal vez pudiera reforzarse la legitimidad de los sindicatos que, por tradición e historia, les corresponde y que sin embargo, ahora resulta cuestionada por amplios sectores sociales.

En ese sentido, revisar la Ley Orgánica de Libertad Sindical quizás sea también una de las tareas pendientes que haya que abordar para impedir que el movimiento sindical, en vez de ser una parte de la solución de la actual crisis del sistema, termine convirtiéndose en una parte del problema.

martes, 11 de octubre de 2011

Sobre la preparación del recurso de casación en la jurisdicción contencioso-administrativa: nuevos requisitos formales.

Artículo también publicado en "Avance lex prudens" (ver aquí)

La jurisprudencia de la jurisdicción contencioso-administrativa había venido señalando tradicionalmente que, en el escrito de preparación del recurso de casación no era preciso realizar una exposición extensa y detallada, pero que sí debía identificarse la resolución impugnada, poner de manifiesto la intención de interponer recurso y, de forma resumida, hacer referencia al carácter recurrible de la resolución que se pretende impugnar, la legitimación de la parte recurrente, el cumplimiento del plazo legalmente fijado para presentar el escrito de preparación, el órgano jurisdiccional ante el que se dirige y, en el caso de Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, la relevancia de la norma estatal o comunitaria determinante del fallo de la sentencia recurrida (SSTS de 15 de octubre de 2001, 17 de junio de 2002, 10 de noviembre de 2003 y 25 de febrero de 2004, entre otras).

Desde la aprobación de la reforma de 1998, la Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo ha ido evolucionando hacia posiciones cada vez más rigoristas a la hora de admitir o no a trámite los recursos que el órgano judicial de instancia ya había considerado como validamente preparados.

En un paso más en esta dirección y, sin que se haya producido una modificación legal que justifique la exigencia de un mayor formalismo, se constata que desde finales de 2009 y a lo largo del año 2010, el Tribunal Supremo ha comenzado también a inadmitir recursos contra sentencias de la Audiencia Nacional por no mencionar en los escritos de preparación una mención al fundamento de los motivos de casación que se van a articular. Se plantea ahora la novedosa exigencia de recoger en el escrito de preparación una “necesaria y obligada anticipación o anuncio en el escrito de preparación de los motivos que se piensan esgrimir en la interposición”

Tras algunas resoluciones contradictorias, el Auto del TS de 14 octubre 2010 (ver aquí), confirmado por otros posteriores (podemos citar entre otros el de fecha 3 de febrero de 2011 -RJ 2011/102360-) ha intentado unificar los criterios divergentes de esa Sala respecto a esta nueva exigencia formal, sentando su nueva doctrina en su fundamento jurídico Sexto y que, por su interés, recogemos a continuación:

“Así las cosas, entendemos necesario clarificar la doctrina jurisprudencial en relación con tal cuestión, que debe reconducirse con arreglo a las siguientes consideraciones:
a) Cuando el artículo 89.1 LJCA (RCL 1998, 1741) establece que el escrito de preparación debe contener una sucinta exposición de los requisitos de forma exigidos, se está refiriendo a los requisitos perfilados en los artículos anteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal del artículo 88.1 , que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatro motivos que ahí se perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso y no en cualesquiera otras razones no contempladas en la Ley Jurisdiccional. Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de esos cuatro motivos y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal, y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal pertinente.
b) Los dos primeros apartados de que consta el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción deben ser interpretados y aplicados de forma conjunta y armónica. Así, el segundo apartado no es independiente del primero o alternativo al mismo, al contrario, se asienta en el apartado primero y establece un requisito añadido sobre este, para el caso específico que en él se contempla, de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia. Consiguientemente, la regla general aplicable a todos los casos y motivos casacionales (ex art. 89.1) es que ha de anunciarse ya en la preparación el motivo del artículo 88.1 al que se acogerá el recurso de casación; y existe además un caso específico de impugnaciones casacionales (ex art. 89.2), las concernientes a sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y basadas en el motivo casacional del apartado d), en las que ha de darse en el propio escrito de preparación un paso más, no sólo anunciando el motivo sino además justificando, sucinta pero en todo caso suficientemente, la relevancia de la infracción del Derecho estatal o de la Unión Europea en que ese motivo pretende basarse en el fallo de la sentencia, como corresponde a su naturaleza.
c) Si el escrito de preparación no especifica en modo alguno los motivos a los que se acogerá la interposición, el recurso es inadmisible por aplicación del artículo 93.2 .a) en relación con los artículos 88.1 y 89.1, todos ellos de la Ley Jurisdiccional, por haber sido defectuosamente preparado. Y esta misma conclusión, la de inadmisibilidad, será de aplicación, aunque sea de forma limitada a los motivos casacionales afectados, cuando se desarrolle en el escrito de interposición un motivo no anunciado previamente en el escrito de preparación.
d) Esta exigencia legal primaria del artículo 89.1, de necesaria y obligada anticipación o anuncio en el escrito de preparación de los motivos que se piensan esgrimir en la interposición, es aplicable tanto respecto de las sentencias y autos procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia como respecto de los dictados por la Audiencia Nacional, si bien, como antes dijimos y es jurisprudencia consolidada, la carga añadida del apartado segundo del mismo precepto sólo juega respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia.
e) La labor de las Salas de instancia en esta fase de preparación, por lo que respecta a la verificación de la cita de los motivos a los que se acogerá el recurso, es de comprobación formal de que efectivamente el recurso se anuncia por alguno o algunos de los motivos del tan citado artículo 88.1 , o se acoge a alguno de los supuestos contemplados en el artículo 87.1 para el caso de que el recurso de casación se dirija contra autos, sin que en este trámite pueda someterse a censura el acierto jurídico de las infracciones normativas que se anuncian en el referido escrito.”

Desde un punto de vista doctrinal, esta evolución de la jurisprudencia por su carácter "extra legem" es criticable pues, al no exigirlo expresamente la Ley procesal en esos casos, resulta dudoso que sea ajustado a Derecho requerir que, en el escrito de preparación de un recurso de casación contra una sentencia dictada por la Audiencia Nacional, ya aparezcan definidos los motivos de casación de una manera literal y se recojan de manera exhaustiva todas y cada una de las normas que se consideren infringidas por la sentencia, pues en muchas ocasiones, es precisamente al estudiar el asunto para redactar dichos motivos cuando se constata la concordancia de otras normas también infringidas por la sentencia o nuevas líneas jurisprudenciales que merecen ser incluidas en el recurso para su mejor ponderación por el Tribunal que ha de juzgar.

Por otra parte, el plazo de diez días para preparar el recurso de casación es un plazo demasiado breve, teniendo en cuenta la complejidad de las argumentaciones que han de desarrollarse, para poder articular con la adecuada precisión, los motivos exactos por los que se va a recurrir. Lo razonable, y así lo entendió en su día el legislador al establecer dos trámites independientes, es que en uno de ellos se analicen los aspectos formales (en la preparación del recurso) y en el segundo se analice el fondo del asunto (en la interposición del recurso).

Es posible que existan razones prácticas que aconsejen alterar este esquema procesal, así resulta evidente que el creciente y cada vez más elevado número de recursos colapsan la Sala Tercera y es necesario dar solución a ese problema, pero ello debería hacerse a través de una reforma legal en la que se alterara el procedimiento y no a través de una interpretación forzada y restrictiva de la norma que altera criterios jurisprudenciales con décadas de pacífica aplicación.

Este comportamiento ha empezado a despertar el recelo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo que, de manera reiterada viene considerando que el excesivo formalismo en la admisibilidad de recursos casación constituye una vulneración de la Convenio del Consejo de Europa para la salvaguarda de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 y que, en particular, ha condenado al Reino de España en varias ocasiones: Sentencia de 9 de noviembre de 2004 (asunto Sáez Maeso c. España), sentencia de 22 de julio de 2008 (asunto Barrenechea Atucha c. España) y de 8 de enero de 2009 (asunto Golf de Extremadura S.A. c. España). En ellas se ha considerado que el rigor formalista de nuestro Tribunal Supremo al inadmitir el recurso de casación por defectos formales que no impedían una adecuado estudio del fondo del asunto ha vulnerado la citada Convención.

viernes, 7 de octubre de 2011

5.000 entradas

Hoy se ha producido la entrada 5.000 en mi blog. Muchas gracias a todos por vuestras visitas y, especialmente, a los que seguís el blog y participáis con vuestros comentarios.

Me alegra pensar que tiene algún interés lo que voy escribiendo.

Un abrazo a todos.

miércoles, 5 de octubre de 2011

María in memoriam

En este año aciago en el que, desde febrero casi no hay un mes en el que no tenga que despedirme para siempre de alguien más o menos cercano (o al menos llevarme un buen susto), no puedo resistir el impulso de dedicar un breve comentario en este blog a mi compañera María José Sendín Caballero, quien falleció hace poco con apenas 42 años y dejando desconsolados a sus padres, a su esposo y a dos niños pequeños.

En el Servicio jurídico central en el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria coincidimos durante un tiempo y, junto con Santiago, Javier, Inma, Manuela, Lola, Miguel Angel, Lourdes, Luisa y José María, compartimos muchas horas de trabajo, pero también entrañables desayunos y comidas. Fueron los días posteriores a la transferencia final de funciones y servicios del INSALUD al resto de las Comunidades Autónomas en los que, además de una carga de trabajo burocrática y monótona derivada de la liquidación de las transferencias, se plantearon no pocos pleitos de gran calado e interés. Uno de esos asuntos me llevó a Luxemburgo, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero esa es otra historia.

En una de esas ocasiones, María y yo, junto con Santiago e Inma, tuvimos que trabajar  en una serie de litigios entre el INGESA y una unión temporal de empresas formada por una fundación y una multinacional de la asistencia sanitaria, en los que se discutían diferencias respecto a lo facturado o dejado de facturar durante la ejecución de un importante concierto de asistencia sanitaria suscrito entre el antiguo INSALUD y la UTE. El importe acumulado de los distintos asuntos, sin contar intereses ni costas, superaba de largo los 70 millones de euros, pero lo más relevante era la cantidad y complejidad de las cuestiones jurídicas planteadas por los abogados contratados por los recurrentes (una de esas firmas que, a veces, sale en los ranking de principales bufetes de abogados del país). Cuestiones procesales, sobre contratación administrativa, de organización de la asistencia sanitaria, de responsabilidad patrimonial, incluso se trajeron a colación aspectos relacionados con la relación laboral especial de los MIR. En definitiva, un pleito apasionante, complicado, bonito y que, además, ganamos sin paliativos. Las sentencias recogieron prácticamente lo que, en cada caso, fue alegado por nuestra parte.

El asunto tuvo cierta repercusión mediática en la prensa especializada (ver aquí) y, todos juntos, posamos para una foto muy graciosa en la que parecíamos los socios de un bufete del "Magic Circle":

(foto cortesía de Diario Médico)

Eran tiempos alegres, en los que el fantasma de la enfermedad parecía haber desaparecido y bromeábamos sobre lo que podría haber supuesto la minuta del pleito que acabábamos de ganar y lo rentables que resultan los funcionarios de los Cuerpos de Letrados para la Administración. En fin, quiero quedarme con esa foto y con el recuerdo de aquellos días.

María, en lo que yo la conocí, fue una excelente compañera: conciliadora, colaboradora y una diligente Letrada que dedicó siempre a sus casos toda la atención y detenimiento que merecían, dando una sensación de seguridad a los que tuvimos que trabajar con ella. Me consta también que adoraba a su familia e intentaba conciliar su vida profesional y familiar de la mejor manera posible. Todos la echaremos de menos. Descanse en paz.

martes, 27 de septiembre de 2011

La reforma de los sistemas de Seguridad Social: sostenibilidad económica vs. sostenibilidad social

Artículo previamente publicado en el blog ¿Hay Derecho?

Entre las numerosas reformas legales aprobadas recientemente tendentes a reforzar la credibilidad de la economía española ante nuestros acreedores, se encuentra la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que incluso antes de su aprobación, tuve ocasión de comentar brevemente en un anterior post.

Dicha norma acomete una reforma parcial pero relevante de nuestro sistema de pensiones, no tanto para resolver problemas de solvencia actual, pues su balance sigue manteniéndose positivo a pesar de la gravedad de la crisis que padecemos, sino para garantizar que siga pudiendo hacer frente por si solo a las pensionas futuras que ahora se están devengando sin necesidad de que sean sufragadas con cargo al sistema fiscal general.

La reforma incide en varios aspectos pero siguiendo el modelo francés y británico, profundiza en las denominadas reformas paramétricas, es decir, aquellas que se limitan a realizar ajustes tendentes a reducir la tasa de sustitución de las futuras pensiones respecto del último salario del trabajador. Algunas de ellas, en particular las derivadas del incremento de la esperanza de vida de la población, a pesar de lo impopulares que puedan llegar a ser tienen una lógica indudable, como ya hemos apuntado en alguna ocasión.

Sin embargo, aunque acudir exclusivamente a estas reformas paramétricas puede ser una solución a corto plazo, si persisten las circunstancias que amenazan la viabilidad del modelo vigente, no serán suficientes para que el sistema cumpla adecuadamente con su finalidad. En el fondo, este tipo de reformas tienen como principal resultado que el importe final de las prestaciones tienda a reducirse, lo que unido al mantenimiento de un nivel mínimo de garantía no contributivo, parcialmente financiado por el propio sistema, acentúa una función redistributiva más propia de un sistema tributario que de seguridad social.

Efectivamente, en la actualidad, y con independencia de que originalmente tenga un lejano precedente en la figura civil de contrato de seguro, el sistema de seguridad social comparte muchos elementos con el sistema fiscal. Obligatoriedad de su régimen jurídico, prerrogativas de los poderes públicos en la recaudación de las cuotas, carácter privilegiado de sus créditos, etc

Así pues, tal y como está configurado actualmente, el sistema contributivo de seguridad social se diferencia de un sistema impositivo, por una parte, en su carácter finalista, es decir, por el hecho de que haber cotizado durante un determinado periodo de tiempo es lo que genera el derecho a percibir una prestación contributiva; pero, sobretodo, por la circunstancia de que la pensión que finalmente se devengue no solo ha de estar relacionada con el importe de la cotización efectuada, sino que, aunque modulada, es proporcional a ésta. En la medida en que esta proporcionalidad desaparece, el sistema se va transformando en una mera carga impositiva que grava el trabajo productivo.

Las reformas que se están llevando a cabo a lo largo y ancho de toda Europa, como las medidas paramétricas introducidas en España o Francia; la introducción en Italia del concepto de “cuentas nocionales” en las que, resumidamente, a la hora de calcular la pensión se atribuye a lo cotizado por el trabajador un valor teórico de capitalización que no tiene correspondencia con un capital real; o la introducción en Alemania de factores de sostenibilidad extraños a la propia vida laboral del trabajador como elementos moderadores del importe final de la pensión, tienden a disminuir esa proporcionalidad, lo que acerca cada vez más a los sistemas de seguridad social contributivos europeos a convertirse en una modalidad más del sistema tributario.

Todo ello conlleva el efecto perverso de que el principal peso del gasto de las pensiones va a terminar siendo sufragado por las cotizaciones devengadas a cuenta de aquellos trabajadores autónomos o por cuenta ajena con ingresos superiores a la media. Es decir, a unas clases medias que se verán obligadas a contribuir de manera proporcional a sus ingresos hasta alcanzar los topes de cotización (aunque en España algún sector sindical pretende suprimirlos) aun a sabiendas de que las prestaciones que finalmente percibirán no se corresponderán con las aportaciones realizadas.

Con la consolidación de estas tendencias reformadoras, las cuotas sociales ya no se percibirían como un coste laboral más solo por los empresarios, sino que también serían asumidas como una carga fiscal por una gran parte de los trabajadores (en particular, los más cualificados). No es baladí la percepción que esta amplia capa de población tenga de este escenario al que nos dirigimos, pues no se acepta con la misma conformidad un modelo en el que, en cierto modo, el Estado te ayuda a ahorrar para tu vejez o para prevenir otras situaciones de necesidad, que un modelo en el que el Estado se queda con una parte más de tus retribuciones para “redistribuirlas” según las prioridades políticas y coyunturales de cada momento. Llegados a ese punto, posiciones políticas favorables al desmantelamiento del sistema podrían llegar a calar en el electorado y la sostenibilidad social o política de nuestro modelo de seguridad social verse afectada.

En conclusión, podemos afirmar que si bien la sostenibilidad económica del sistema de seguridad social es vital, tampoco podemos hacer que las reformas para conseguirla difuminen la esencia del sistema hasta el punto de transformarlo en algo distinto a lo que conceptualmente es.

domingo, 11 de septiembre de 2011

Sobre momentos simbólicos en la historia

En la historia se producen acontecimientos que, más adelante, al ser analizados por las generaciones posteriores, adquieren una dimensión simbólica que, al tiempo de producirse, no fue apreciada por sus contemporáneos.

Así, podemos recordar el año 476 DC como aquel en el que se derrumbó el Imperio romano de occidente, sin embargo, cuando Odoacro, encabezando una alianza de romanos y pueblos godos destronó a Romulo Augustulo y devolvió al emperador Zenón los estandartes imperiales señalando que a partir de ese momento no serían necesarios dos emperadores, pues los reges godos y romanos actuarían en nombre suyo, es poco probable que alcanzara a plantearse el alcance último de su decisión. Bien podría decirse que acababa con uno más de los usurpadores al trono y que, ejercía su poder bajo la legitimidad de un único emperador romano, residente en Bizancio quien, por cierto, en ese momento confirmó su autoridad. De hecho, en las cecas de Europa Occidental siguió acuñándose moneda con la efigie imperial durante los años siguientes. Solo la evolución de la historia terminó por hacer germinar un espíritu nacional en los nacientes reinos conformando el surgir de la alta edad media como periodo histórico.

De la misma manera, cuando en su intento de encontrar una vía marítima directa entre Europa y Cipango Cristóbal Colón arribó a tierra el 12 de octubre de 1492, no podía sospechar que estaba descubriendo no solo un continente hasta entonces desconocido para occidente, sino un auténtico nuevo mundo cuya exploración y colonización dinamizó de tal manera a la civilización europea que sus valores y cultura, sostenidos por los sucesivos liderazgos de España, Francia, Gran Bretaña y EE.UU., se convirtieron en hegemónicos durante los últimos 500 años. 

Estos días recordamos el décimo aniversario del pavoroso ataque que, simultáneamente, destruyó el Trade World Center de Nueva York, un ala del Pentagono en Washington, derribó cuatro aviones comerciales y causó la muerte de casi 3.000 personas. El 11/9, es una fecha que va a quedar impresa en la memoria de todos los que, de una manera u otra, fuimos testigos de ella. Pero, ¿hemos llegado a ser conscientes en Europa del significado que puede llegar a tener en el futuro?

Con la perspectiva que dan los diez años transcurridos no podemos sino valorar los discutibles resultados de las guerras emprendidas a raíz de este atentado y la progresiva limitación de los derechos de los ciudadanos en aras de la seguridad que queda sobretodo patente en lo que se refiere a la escasa protección que tienen nuestros datos personales y de nuestra intimidad frente a los poderes públicos. Pero al mismo tiempo, vista la fragilidad de nuestra sociedad ante este tipo de acontecimientos, y que quedó demostrada con el vuelco político acaecido en España tras los atentados del 11 de marzo de 2004, parece necesario reforzar nuestra armazón social para resistir estas ofensivas a nuestro modo de vida que no parece vayan a concluir.

Así, en medio de esta triste conmemoración, mientras veo las  noticias y escribo estas líneas, me asaltan numerosos interrogantes y dudas. ¿Dónde está el adecuado punto de equilibrio entre seguridad y libertad? ¿Qué es necesario para retomar las riendas de la situación? ¿De qué manera está vinculada la actual crisis económica con todo lo relacionado con los ataques terroristas? ¿Tendremos la fortaleza necesaria para prevalecer como civilización durante las generaciones futuras? …

La evolución de la historia reciente en el norte de África y Oriente Próximo no es tranquilizadora. Europa vuelve a ser frontera de occidente y uno se barrunta que, salvo que reaccionemos a tiempo, esta fatídica fecha del 11 de septiembre de 2001 bien pudiera ser interpretada por los historiadores del futuro como uno de esos hitos que a lo largo de la historia determinan el paso de una edad histórica a otra.