miércoles, 23 de febrero de 2011

Una Torre de Pisa


Cuando en 1978 los constituyentes proclamaron que España se constituía en “un Estado social y democrático de derecho…” expresaron los tres pilares fundamentales sobre los que debía erguirse el nuevo Estado español tras la reforma política.

Los constituyentes eran conscientes de que, si bien tenían pendiente trabajar mucho para ir elaborando los dos primeros elementos, partían de unos cimientos sólidos en cuanto al tercer pilar del sistema por la existencia, durante el tardofranquismo, de un estado de derecho de facto. Efectivamente, desde la aprobación de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado del año 1957 y de la Ley de Procedimiento Administrativo del año siguiente y, sobretodo, tras la consolidación a lo largo de la década de los 60 de una función pública profesional seleccionada mayoritariamente conforme a criterios objetivos basados en el mérito y la capacidad, la administración española disponía en los años 70 de instrumentos jurídicos que articulaban mecanismos internos de control razonablemente eficaces y unos cuadros medios y superiores técnicamente cualificados y, en gran medida, independientes del poder político en cuanto a su funcionamiento. Una parte del éxito de nuestra transición se debió a esta circunstancia.

Durante estos últimos treinta y cinco años, se han desarrollado los aspectos democráticos y sociales del estado, profundizando en la capacidad de decisión de las asambleas de las Comunidades Autónomas elegidas democráticamente e introduciendo numerosos instrumentos de participación ciudadana a todos los niveles. Asimismo, resulta evidente que el estado social ha desplegado toda su intensidad gracias a la práctica universalización de la asistencia sanitaria pública no solo para los españoles sino también para los residentes extranjeros, la potenciación del Sistema de Seguridad Social preexistente mejorando sus prestaciones e incluso estableciendo otras nuevas de carácter no contributivo, la consolidación de una amplia red de servicios sociales y, finalmente, con la creación del Sistema de atención a la dependencia aún pendiente de consolidar.

Sin embargo, la seguridad jurídica de la que se partía y que debería proporcionar un sistema legal, administrativo y judicial fiable, no solo no se ha terminado de desarrollar sino que, tras algunas reformas fallidas, se encuentra en franco retroceso.

La irrupción del clientelismo en las Administraciones Públicas, en donde ya casi es más difícil encontrar a funcionarios que hayan ingresado por oposición libre (no me refiero a esos procesos de consolidación de interinos tan frecuentes hoy) que a otros tipos de personal eventual, interino, laboral etc…; la creciente politización de la administración de justicia y su exasperante lentitud que la vacía por completo de contenido y la multiplicación de normas legislativas (diferentes en cada Comunidad Autónoma) que cambian constantemente hacen de la seguridad jurídica una utopía que afecta al resto del sistema.

Nuestro estado social y democrático de derecho, hoy en día, recuerda a esa magnifica torre de Pisa, bella y hermosa contemplada desde la lejanía, que con sus cimientos inestables va inclinándose y que, de no poner remedio, terminará desmoronándose. Es imprescindible volver a consolidar los cimientos. Es necesario esforzarse para que la seguridad jurídica y el estado de derecho vuelvan a servir de soporte para sustentar todo lo que, con tanto esfuerzo, hemos venido construyendo durante estas últimas décadas.

(colaboración publicada en la web de Gestiona Radio)

miércoles, 16 de febrero de 2011

La situación de turno de oficio en la Comunidad de Madrid

Si hace unos meses eran los jueces los que se declaraban en huelga, recientemente nos hemos encontrado con que los abogados del Ilustre Colegio de Madrid, incluidos en el turno de oficio, se han visto en la necesidad de realizar una concentración en la vía pública para que la sociedad sea consciente de sus demandas y sus carencias. Al parecer, la Comunidad de Madrid, la administración ahora competente de abonarles los honorarios por la asistencia jurídica realizada a personas sin recursos, se retrasa en años a la hora de pagarles lo que les deben.

Con independencia de que, en mi opinión, nos encontramos con una manifestación más del proceso de proletarización en el que se están sumiendo las anteriormente conocidas como “profesiones liberales”, lo cierto es que, en este caso en concreto, la situación, en parte, es una consecuencia más del dislate de transferir las competencias en materia de administración de justicia a las comunidades autónomas.

En primer lugar, deberíamos destacar que la labor que realizan los abogados del turno de oficio es fundamental para garantizar el derecho de igualdad ante la Ley y el acceso a la justicia de todos los ciudadanos con independencia de su nivel de rentas y por tanto, es esencial para el mantenimiento en España de un Estado de Derecho. Sin su concurrencia, muchos ciudadanos no tendrían forma material de poder exigir que sus derechos se cumplan y estarían indefensos ante cualquier abuso.

Por otra parte, en el marco del actual proceso de concentración empresarial que está afectando al mercado legal, el turno de oficio es una salida que resuelve total o parcialmente los gastos estructurales de numerosos despachos pequeños y es esencial para su viabilidad. En otros tiempos, el turno de oficio era algo accesorio que ayudaba en los primeros años de andadura profesional, sin embargo, en la actualidad más de cuatro mil profesionales dependen de los ingresos generados por esta vía. Se trata, además, de pequeños empresarios que, a su vez, suelen tener algunos empleados a su cargo, por lo que los retrasos en la percepción de sus honorarios podría afectar también a la estabilidad en el empleo en este sector. Algo que hoy en día, con la que está cayendo, no podemos permitirnos.

jueves, 10 de febrero de 2011

La desviación de poder: ese tabú jurídico



Algunas veces, las cosas que he vivido o visto en la Administración me recuerdan aquella obra de teatro breve escrita por Fernando Fernán Gómez llamada “Las grandes batallas navales”, emitida por TVE a primeros de los años 80. Aún recuerdo vagamente la trama en la que un, entonces inverosímil, Consejo de Ministros se dedicaba a buscar subterfugios basados en el interés general para mezquinos ajustes de cuentas personales.

En el ámbito del Derecho administrativo, se llama desviación de poder a un vicio del acto administrativo que consiste en el ejercicio por un órgano de la Administración Pública de sus competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esas competencias o potestades, pero amparándose en la legalidad formal del acto. Se trata de una causa de anulabilidad del acto que debe ser apreciado por el poder judicial.

En principio, el control de la desviación de poder por parte de los tribunales contencioso-administrativos resulta difícil, pues pretender probarla exhaustivamente es complicado ya que obedece a móviles, a la conducta, a la esfera interna de quienes componen el órgano que la comete. Por eso, formalmente, se permite que los tribunales estimen la existencia de desviación de poder cuando el juzgador tiene la convicción moral de que se ha actuado con desviación de poder, aunque el recurrente no haya probado totalmente su existencia.

En teoría, la configuración de la desviación de poder como vicio de los actos administrativos aparece recogida y consagrada en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común y en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, en realidad, la reticencia de los órganos judiciales para aceptar su existencia hace que en la práctica conseguir una resolución anulando un acto administrativo por esta causa sea cuestión ardua y difícil.

Efectivamente, en el momento presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que la institución de la desviación de poder solo debe intervenir de forma subsidiaria para hacer frente a actos administrativos exteriormente acordes con las reglas de competencia y de procedimiento e incluso con las de derecho material aplicado, pero que internamente suponen “una contravención del sentido teleológico de la actividad administrativa desarrollada” (STS de 7-4-86), “una distorsión de la normal finalidad del acto” (STS de 11-4-89), una “no utilización de la potestad administrativa de forma objetiva, acorde con la finalidad perseguida” (STS de 12-5-86), exigiéndose una “demostración de una finalidad torcida” (STS de 9-6-86), la demostración de “perseguir una finalidad espuria” (STS de 11-6-86), “un propósito de satisfacer intereses extraños al bien público” (STS de 26-12-60), siendo preciso demostrar que el acto impugnado, ajustado a la legalidad extrínseca, “no responde en su motivación interior al sentido teleológico de la actividad administrativa” (STS de 9-4-87), no cabiendo confundir la desviación de poder con el mayor o menor acierto del acto (STS de 19-5-86), siendo insuficiente frente a la presunción de legalidad del acto, presentar meras conjeturas o sospechas (STS de 9-6-86), exigiéndose igualmente proporcionar los datos para crear en el Tribunal la convicción moral de su existencia (STS de 14-4-86).

Se debe por tanto acreditar por quien la alega, mediante motivos concretos, que se ha seguido un objetivo espurio tendente a satisfacer intereses ajenos al bien público. Asimilándose a efectos de prueba, en cierto modo, y de manera a mi juicio errónea, la presunción de legalidad del acto administrativo con la presunción de inocencia propia del derecho penal.

La aplicación de esta jurisprudencia se traduce, en última instancia, en que durante el año 2010, de los, aproximadamente quince casos en los que la desviación de poder ha sido analizada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no ha sido admitida en ninguno, en el año 2009 de unos veinte casos en los que fue alegada, solo se estimó en tres (y en uno de ellos ante la evidencia del intento por parte de la Administración de eludir la ejecución de una sentencia condenatoria anterior).

Esta tendencia, condescendiente con las Administraciones públicas, a realizar una interpretación restrictiva de la institución unida a la exigencia de medios de prueba muy difíciles de obtener por la parte en el seno de un proceso contencioso-administrativo, más cuando la Administración utiliza técnicas obstructivas, hace que obtener la convicción de la autoridad judicial sea casi imposible. Todo ello se traduce en que, hoy por hoy, este medio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos no es eficaz.

Teniendo en cuenta lo anterior, puede afirmarse que, esta línea jurisprudencial, si bien pudo ser válida en otros tiempos, ahora ya no responde a las exigencias de la realidad social en la que debe aplicarse. Los gestores públicos torticeros lo saben y conocen como actuar impunes dando una apariencia formalmente legal a decisiones arbitrarias. Los ejemplos son innumerables, sobretodo cuando en el proceso de decisión entra en juego el concepto de la denominada “discrecionalidad técnica”. Así, en el ámbito de las subvenciones públicas, en la contratación administrativa, en la provisión y adjudicación de puestos de trabajo entre empleados públicos, etc., y tanto en la administración local como en la autonómica o estatal, los casos son incontables, aunque apenas existen las sentencias que los reconocen.

Seguro que a muchos nos pueden venir a la cabeza varios ejemplos en los que una desviación de poder “de libro” en la que “el muñeco está convenientemente vestido” termina quedando convalidada por los Tribunales. El desencanto es tal que conozco muchas víctimas de estas situaciones que ni siquiera se plantean recurrir, pues consideran que es totalmente inútil.

Sería necesario una revisión de esta doctrina para, sin llegar a permitir al justiciable el abuso de derecho, poder convertir esta institución en un instrumento de control eficaz de los poderes públicos. Hay que perder el miedo a resolver en estos casos. No es preciso que se acredite que ha existido una resolución injusta a sabiendas (pues en ese caso estaríamos hablando de un delito tipificado), debería bastar con que la motivación del acto administrativo no resista una lógica estándar visto el supuesto en su conjunto. Tal vez, si los gestores públicos tuvieran un poquito más de respeto por esta figura, algunos de los lamentables espectáculos de los que hemos sido testigos no serían tan frecuentes. Aunque si nos paramos a pensar (pensar mal, se entiende), en realidad, es muy cómodo para el juzgador refugiarse en la prevalencia del principio de “discrecionalidad técnica de la Administración” y evitar el engorroso trabajo de desbrozar el grano de la paja y entrar a resolver si existe o no el vicio de procedimiento del que hablamos.