jueves, 26 de enero de 2012

La función social de la propiedad intelectual y el derecho a la educación

Recientemente han surgido en la prensa informaciones acerca de los avisos que CEDRO, la entidad gestora de los derechos de propiedad intelectual de autores y editores de medios impresos, está realizando a lo que, en la noticia, se denominan “Universidades pirata”. Se dice que en las universidades se ponen a disposición de los estudiantes durante sus periodos formativos,  materiales protegidos por los derechos de autor y se reclama a éstas que satisfagan un canon por ese uso. No se especifica en la noticia ni el importe del canon que se reclama, ni la disponibilidad para el usuario que el abono de dicho canon podría suponer.
Esta noticia y otras semejantes me sugieren algunas reflexiones sobre la necesaria ponderación entre el legítimo derecho al disfrute de la propiedad intelectual por sus titulares y la propia función social que esta propiedad, como cualquier otra, puede llegar a tener. En particular, esta adecuada ponderación parece más necesaria cuando el derecho a disfrute de la propiedad limita con un derecho fundamental como es el derecho a la educación regulado en el artículo 27 de nuestra Constitución.
La propia normativa internacional en materia de derechos de autor recoge este límite, así el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derecho de Autor, hecho en Ginebra el 20 de diciembre de 1996  ratificado por Instrumento de 15 de septiembre 1998, en su artículo10.2 prevé, que:
 “1) Son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa.
2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión y de los Arreglos particulares existentes o que se establezcan entre ellos lo que concierne a la facultad de utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin perseguido, las obras literarias o artísticas a título de ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal de que esa utilización sea conforme a los usos honrados”.
Aparece así, el derecho de cita y la “ilustración para la enseñanza” como límites en el disfrute por sus titulares del derecho a la propiedad intelectual, si bien, su regulación conjunta con el derecho de cita en el artículo 32 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI) hace que a pesar de la distinta naturaleza planteada por la normativa internacional de origen, la mayoría de nuestra doctrina considere ambas figuras de una manera unitaria. También en el art. 37.2 LPI se establece otra limitación derivada de la función social de esta propiedad cuando se permite que museos, archivos, bibliotecas, hemerotecas, fonotecas o filmotecas e instituciones docentes integradas en el sistema educativo español no precisarán de autorización para realizar prestamos en el ejercicio de sus funciones (en este sentido STS, Sala 3ª, de 15 y 17 de junio de 2011), remitiéndose a un Real Decreto ulterior en cuanto a la determinación de la remuneración adecuada para los autores.
Pero pudiera plantearse la duda de si, además de estos límites legales al disfrute del derecho a la propiedad intelectual por parte de los autores y editores, la función social inherente a este derecho en lo que se refiere a la utilización de determinadas obras científicas en el ámbito de la educación (incluso en la educación universitaria) permite que también pueda ser objeto de expropiación forzosa. Esta institución encuentra su fundamento en el propio artículo 33 de la Constitución española y se basa en la previa declaración de utilidad del objeto a expropiar, la clara determinación de los sujetos legitimados para incoar el expediente correspondientes, la posibilidad de sujeto expropiado de participar en el procedimiento y, en particular, en oponerse al justiprecio determinado por la Administración, todo ello en un procedimiento administrativo sometido al control jurisdiccional.

En principio, el artículo 1.1 de la Ley de Expropiación Forzosa establece que “Es objeto de la presente Ley la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social a que se refiere el artículo 32 del Fuero de los Españoles, (entiéndase artículo 33.3 de la Constitución) en la que se entenderá comprendida cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio”.

Los exegetas de este precepto, GARCIA DE ENTERRIA, PERA VERDAGUER, etc, entienden que “el régimen legal de la expropiación configura así una vastísima potestad de sacrificio a favor de la Administración: toda situación jurídica patrimonial de cualquier naturaleza (real, de crédito, pública, privada) puede ser en principio sacrificada por la Administración; todas estas situaciones son claudicantes frente a la potestad expropiatoria de la Administración” (García de Enterría y Tomas Rámón Fernandez: curso de Derecho Administrativo, 3ª ed. Pag.222).

Esta consideración abierta de la potestad expropiatoria también debería tener su reflejo en lo que se refiere a las denominadas propiedades inmateriales, como son la propiedad industrial y la propiedad intelectual. De hecho, respecto de la primera, la propia Ley de Expropiación forzosa, en su artículo 99, preveía la figura de la expropiación de la propiedad industrial y, los artículos 121 a 123 del Reglamento complementaban el régimen de esta expropiación especial y, en la actualidad, la expropiación de la propiedad industrial se encuentra prevista en el artículo 73 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes de Invención y Modelos de utilidad.

Podría decirse que, al igual que los ciudadanos necesitan desplazarse de un punto geográfico a otro y que esa necesidad justifica la expropiación forzosa de terrenos a sus propietarios para poder construir carreteras, autopistas o líneas de ferrocarril, la educación requiere el acceso a determinada bibliografía, lo que podría también justificar la expropiación a los titulares de la propiedad intelectual de, al menos, el contenido patrimonial de su derecho a fin de facilitar a los estudiantes el acceso a las fuentes de su formación

Sin embargo, pocos son los autores que, en la doctrina, han hecho alguna referencia expresa a la posibilidad de la expropiación de la propiedad intelectual y, lo cierto es que no existe un procedimiento especial para verificarla. Sin embargo, al menos en lo que se refiere a los derechos de explotación de la obra que, “evidentemente” tienen una valoración económica, si pueden ser objeto de expropiación forzosa en la medida en que no son inalienables, sino perfectamente transmisibles intervivos o mortis causa. Entendemos que, a estos efectos, resulta más fácil entender la genérica posibilidad de expropiar estos derechos de naturaleza patrimonial que por el supuesto hallazgo de una finalidad de utilidad pública que justifique la expropiación” (Abogacía General del Estado: Manual de Expropiación forzosa, Ed. Aranzadi, Madrid 2007, pags 168 y 169).

En definitiva, podemos inferir de la concepción abierta del posible objeto de expropiación existente en el artículo 1.1. de la LEF y del carácter eminientemente patrimonial, y por tanto susceptible de valoración económica, de los derechos de explotación de la obra protegida por el derecho a la propiedad intelectual, que es viable una actividad expropiatoria referida exclusivamente a esos elementos patrimoniales. Incluso podría aceptarse una expropiación parcial de una parte de éstos, por ejemplo, la referida tan solo a la difusión virtual en las intranet de las universidades públicas de determinados contenidos difundidos por el profesorado entre sus estudiantes.

En cualquier caso, la declaración legal de interés general sería un presupuesto necesario para la expropiación del contenido económico de los derechos a la propiedad intelectual. Por otra parte, es evidente que un proceso expropiatorio de estas características implicaría una complejidad técnica importante a la hora de determinar las obras objeto de la explotación, la duración del periodo de uso amparado por esta actuación administrativa, la determinación del justiprecio, etc…

miércoles, 18 de enero de 2012

Sobre la necesidad de un nuevo modelo de contrato de trabajo


(Artículo publicado en el blog "¿Hay Derecho?")

Parece que las negociaciones entre la patronal y los sindicatos más representativos no han dado sus frutos y las reformas laborales relativas a las modalidades del contrato de trabajo no van a poder nacer sobre la base del consenso de los principales agentes sociales. Son varios los aspectos importantes respecto de los cuales no consiguen ponerse de acuerdo pero, en este artículo, vamos a referirnos a la regulación en materia de contrato de trabajo.

La normativa actual, derivada de un aluvión de reformas que se vienen sucediendo desde los años noventa, ha intentado dar respuesta a los crecientes problemas que afectan al mercado laboral, y para ello, se han ido instituyendo múltiples tipos de contratos de trabajo temporales y de contratos por tiempo indefinido que constituyen un  marco complejo favorecedor, por un lado, de bolsas de fraude que escapan al ámbito de la economía formal –lo que va en perjuicio de muchos trabajadores, del sistema de seguridad social y de la hacienda pública- y, por otro, de una excesiva rigidez que penaliza a los empresarios que cumplen las normas y operan en el ámbito de la economía formal.
 

Podemos resumir que, en su redacción vigente, el Estatuto de los Trabajadores distingue entre contratos de duración determinada y contratos indefinidos. Los primeros, a su vez pueden tener un régimen jurídico diverso según se concierten para la realización de una obra o servicio determinados, a consecuencia de las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, o de manera interina para cubrir la baja de una persona que mantiene una reserva de su puesto de trabajo. A su vez, los contratos por tiempo indefinido pueden ser los tradicionales, que pueden suscribirse por cualquier trabajador y en los que el despido improcedente está sancionado con una indemnización por un importe de 45 días por año trabajado hasta un máximo de 42 mensualidades, o aquellos acogidos a la modalidad del contrato para el fomento de la contratación indefinida, que solo pueden suscribirse con trabajadores que se encuentren en determinadas circunstancias, y en los que el despido improcedente está sancionado con una indemnización a favor del trabajador por un importe de 33 días por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades. Además, existen otras modalidades singulares de contratos que son esencialmente temporales, como los formativos y, por supuesto, los que se encuentran regulados en las diversas disposiciones que regulan las relaciones laborales de carácter especial (un cuadro sobre las indemnizaciones que corresponden en caso de despido en los diferentes supuestos puede verse aquí).

En paralelo, han surgido otros vericuetos legales para intentar infructuosamente resolver  problemas coyunturales sin que se alterara en lo esencial el modelo de contrato de trabajo preexistente. Así, a partir de 1994 se permitió la cesión de trabajadores de una empresa a otra con la creación de las empresas de trabajo temporal (ETT’s), más tarde se comenzó a favorecer la figura del trabajador autónomo dependiente, auténtica consolidación normativa de lo que, en un principio constituía un fraude a la Seguridad Social y, recientemente, la admisión de que los “becarios” realicen actividades laborales de naturaleza productiva a través del Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, por el que se regulan los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación, etc…

El resultado es una regulación profusa, caótica, que no satisface las legítimas expectativas de estabilidad laboral a la que aspiran los trabajadores pues, con las numerosas vías excepcionales abiertas, salvo unos pocos privilegiados el contrato indefinido es una utopía para la inmensa mayoría de los demandantes de empleo. La misma profusión de normas facilita la existencia de bolsas de fraude que aumenta el porcentaje de trabajadores que se encuentran fuera de la economía formal y, por tanto, más susceptibles de verse afectados por situaciones de explotación laboral. Pero, desde el otro lado, la complejidad regulatoria, las múltiples modalidades contractuales y el establecimiento de una indemnización penal del desistimiento empresarial del contrato de trabajo excesivamente gravosa también perjudica al empresario, en particular al pequeño empresario que no tiene fácil acceso a un adecuado asesoramiento jurídico casi imprescindible y hace más difícil la adaptación de la empresa a los actuales entornos cambiantes del mercado y constituye un elemento más que lastra nuestra economía y, en consecuencia, una más de las causas de la esta crisis.

Uno de los aspectos más trascendentes del vigente modelo es la solución que se da a la regulación de la extinción del contrato de trabajo. Como recoge en el estudio adjunto Miguel Ángel Malo, desde las reformas introducidas en los años 30 del siglo pasado, en nuestro derecho la extinción del contrato a instancias del empleador está muy vinculada a la existencia de un elemento causal que la desencadene. Así, recibe un distinto tratamiento si se encuentra justificada, bien por algún incumplimiento constatado de los deberes del trabajador (despido procedente sin derecho a indemnización a favor del trabajador), bien en alguna circunstancia objetiva que pudiera justificar de algún modo el despido (despido por razones objetivas que genera una indemnización a favor del trabajador de coste medio) o si dicha extinción obedece al simple desistimiento del empresario lo que se penaliza con una indemnización a favor del trabajador aún más onerosa. Además, en determinados casos, la legislación obliga al empresario a readmitir al trabajador despedido. Esta necesidad de justificación para la extinción de la relación laboral se ha consolidado en el derecho internacional y así el art. 4ª del Convenio 158 OIT establece que “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.

Por otra parte, la propia norma orienta a que muchas de las extinciones de una relación laboral terminen discutiéndose ante la jurisdicción social lo que siempre supone para el empresario un coste adicional debido a los honorarios profesionales de los abogados y, sobretodo, a la figura de los salarios de tramitación. Este coste añadido de la conclusión de la relación laboral intentó ser paliado por la reforma laboral aprobada por la Ley 45/2002, de 12 de septiembre, en la que se permitía al empresario consignar la cuantía de la indemnización reconociendo la improcedencia del despido, si bien renunciando a sostener posteriormente la procedencia del despido. Los efectos pr´`acticos de la reforma son discutibles y la evolución jurisprudencial compleja tal y como en las conclusiones de un seminario del Consejo General del Poder Judicial se refleja. 

Lo cierto es que el régimen vigente no responde a las exigencias de un mercado mucho más voluble y mudable que el existente en la España proteccionista de los años 60 y 70 de la que trae causa, y en donde la imprescindible capacidad de respuesta de la empresa a los diversos escenarios se ve impedida por un rígido corsé legal, que solo mediante complejas labores de ingeniería en recursos humanos pueden ser solventadas.

Ante este estado de cosas, parece necesario reformar la legislación actual en esta materia, si bien dicha reforma debería respetar lo que es el elemento más característico de nuestra tradición jurídica laboral y del elemento principal del Convenio 158 OIT como es la influencia de la causalidad de la extinción de la relación laboral en la determinación de sus consecuencias económicas. Partiendo de ese punto de partida, y coincidiendo en parte con lo expuesto por FEDEA, en mi opinión habrá adaptar nuestra legislación a los cambios que se han producido en la realidad socioeconómica en la que estas normas han de ser aplicadas y, en consecuencia, simplificar las modalidades de contratos de trabajo existentes, suprimiendo todos los contratos temporales excepto los formativos y el de interinidad; estableciendo un único contrato indefinido para todas las nuevas contrataciones con una indemnización por año de servicio creciente con la antigüedad en el que se prevean también medidas para evitar la rotación fraudulenta de trabajadores entre empresas de un mismo grupo o despidos ficticios para eludir el incremento en la indemnización resultante. Dado el entorno europeo y mundial en el que nuestra economía debe desenvolverse, para mejorar la competitividad de nuestras empresas, parece ineludible una disminución en el tope máximo de la posible indemnización por despido, pero para seguir siendo coherentes con nuestra tradición jurídica, manteniendo una distinción en el coste de un despido cuando existan razones objetivas para adoptarlo y el que es consecuencia de la libre decisión del empresario (el denominado despido improcedente), de manera que este último siga siendo más oneroso. Por último, resulta imprescindible introducir reformas para, sin que el derecho a la defensa del trabajador se vea perjudicado, desincentivar el recurso sistemático a la jurisdicción social en la mayor parte de los despidos, lo que posiblemente implique transformar el actual régimen de los salarios de tramitación de una manera más restrictiva o reformar las reglas que rigen la condena en costas en la primera instancia.