martes, 28 de febrero de 2012

La Reforma laboral (II): Disposiciones orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar políticas activas de empleo.


El día 28 de febrero tuve el placer de participar en representación del blog “¿Hay Derecho?” en una mesa redonda celebrada en el Salón de grados de la Universidad Carlos III de Madrid y organizada por la asociación estudiantil FIDEO (Foro de Ideas de Estudiantes (pre)ocupados,  en la que compartí estrado con Patricia Nieto, Juan José Dolado, José Vía y Pedro Cuesta. A continuación presento el texto que en principio llevaba preparado para exponer en mi turno de exposición, aunque al final, las intervenciones precedentes me obligaron a improvisar para evitar reiterar aspectos ya suficientemente aclarados por mis compañeros. En definitiva, se corresponde con el segundo post de la serie que estamos presentando sobre la reciente reforma laboral y os ruego disculpas por lo excesivo de su extensión, espero que el contenido compense: 

La Reforma laboral (II): Disposiciones orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar políticas activas de empleo. 

La Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva introduce un término que pretende resumir el objetivo a alcanzar con esta reforma: la “flexiseguridad”. Con este neologismo procedente del derecho danes se pretende transmitir la idea de que potenciando la formación permanente del trabajador y estableciendo una mayor flexibilidad en las condiciones laborales aumentando el margen de maniobra del empresario, el trabajador tendrá más posibilidades de desarrollar su carrera profesional y el desempleado más posibilidades de que un empresario se arriesgue a contratarle. 

Con esa finalidad, el Real Decreto-ley recoge un conjunto de medidas que pretenden fomentar la empleabilidad de los trabajadores, reformando aspectos relativos a la intermediación laboral y a la formación profesional (capítulo I); fomentar la contratación indefinida y otras formas de trabajo, con especial hincapié en promover la contratación por PYMES y de jóvenes (capítulo II); incentivar la flexibilidad interna en la empresa como medida alternativa a la destrucción de empleo (capítulo III); y, finalmente, favorecer la eficiencia del mercado de trabajo como elemento vinculado a la reducción de la dualidad laboral, con medidas que afectan principalmente a la extinción de contratos de trabajo (capítulo IV). En este post vamos a intentar comentar brevemente las orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar las políticas activas de empleo.

Por una parte se refuerza el papel de las ETT’s facultándolas para que actúen como agencias de colocación. Se trata de una evolución que tiene cierta lógica tras la admisión del ánimo de lucro en la labor de intermediación laboral de las agencias de contratación verificada tras la reforma de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, donde también se consolidaba la posición de los trabajadores –por otra parte cada vez más numerosos-, que trabajaban a través de ellas y se garantiza que sus servicios serán gratuitos para los trabajadores en todo caso. Con ello se reconoce implícitamente la mayor eficacia de estos instrumentos de gestión privada respecto de las labores de intermediación realizadas directamente por los Servicios Públicos de Empleo. Tal vez, en breve, y dada la nueva atribución legal, podamos llegar a ver que éstos subcontratan con aquellas la ejecución de determinadas tareas. 

También se potencia el derecho a la formación permanente de los trabajadores para mejorar su adaptación a las nuevas técnicas de trabajo o a las innovaciones tecnológicas estableciendo, por una parte, el derecho a un permiso retribuido para esta finalidad de 20 horas al año y, por otra, exigiendo para la extinción de la relación laboral debida a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo la previa oferta al trabajador de la realización de un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas  y determinando que la extinción no podrá ser acordada hasta, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o se terminó la formación dirigida a la adaptación.  Asimismo, se abre la gestión de la formación profesional ocupacional y continua a otros operadores distintos de los agentes sociales, como los centros educativos que, hasta ahora, la realizaban materialmente pero subcontratados por las organizaciones sindicales y empresariales que, se quedaban con una parte de la subvención en el proceso de intermediación. Parece que se acaba así, con el monopolio que sindicatos y asociaciones empresariales tenían de estos sistemas formativos profesionales que, en la práctica, se había convertido en una fuente encubierta de financiación.

Dos son las reformas en el ámbito del contrato de trabajo que persiguen que los empresarios se animen a contratar a más personas: la reforma de los contratos formativos y la introducción de una nueva modalidad contractual denominada “contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Brilla por su ausencia, empero, una nueva regulación general del modelo de contrato de trabajo por la que ya hemos abogado en otros post anteriores (ver aquí y aquí).

Los contratos para el aprendizaje y la formación ya fueron una de las grandes novedades de la reforma realizada por el Real Decreto-Ley 10/2011, de 26 de agosto, y tras apenas seis meses de vigencia con su anterior regulación vuelven a ser ahora revisados para hacerlos más atractivos para los empresarios. Se amplía coyunturalmente de 25 a 30 años la edad tope del trabajador para poder desempeñarlos, se aumenta el porcentaje de tiempo de trabajo a que ha de destinarse la jornada laboral del 75% al 85% y la duración máxima de este contrato se establece definitivamente en tres años. 

El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores resulta ser una nueva modalidad contractual especial que, a mi juicio, introduce mayor confusión en una regulación particularmente caótica. Se trata de una modalidad atípica pues solo puede ser contratada por empresas con menos de 50 trabajadores en la que, desde el punto de vista laboral, su principal singularidad consiste en establecer un periodo de prueba de un año en todo caso, con independencia de la titulación que tenga el trabajador. Además cuando el trabajador contratado sea menor de treinta años el empresario obtendrá deducciones fiscales adicionales dependiendo de las circunstancias concretas de la persona a contratar. Se trata de una regulación que parece estar especialmente orientada a facilitar la trampa por parte de empresarios, tanto en lo que se refiere a la percepción de subvenciones como en lo previsto para el periodo de prueba que, al ser tan largo, puede ser fácilmente utilizado en fraude de ley para contratar y despedir sin indemnización. Habrá que esperar a ver cómo valoran los jueves de lo social la conducta de aquellos empresarios que sistemáticamente se den cuenta de que el trabajador no les vale pocos días antes de que concluya el año. En ese sentido es indicativo que el periodo de prueba fijado ahora por la ley en este contrato contradiga un criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mantenido en al menos en dos sentencias de 12 de noviembre de 2007 y de 20 de julio de 2011 donde expresamente se vincula la duración del periodo de prueba a las características propias de cada puesto de trabajo al señalar: “el sometimiento al periodo de prueba de un año de duración parece a todas luces excesivo, ya que el objeto de la prueba puede satisfacerse sobradamente en un lapso temporal más reducido, máxime, si se advierte, que haciendo referencia el precepto convencional (artículo 15 ) "a las características inherentes al desempeño del puesto, la duración de una campaña de ventas y la necesidad de llevar a cabo un período de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia que como vendedor debe poseer", en el presente caso, al parecer, el período de formación ha sido únicamente de tres semanas, nada se ha acreditado respecto a la duración de la campaña de ventas y no se describen cuales puedan ser estas "características inherentes" al desempeño del puesto de trabajo de Promotor de ventas, a que se refiere el precepto, por lo que nada de ello se puede ponderar a los efectos de la necesidad de duración tan dilatada del período de prueba”. No es descartable que este aspecto sea modificado tras la tramitación parlamentaria del proyecto de ley ordinario que va a iniciarse. 

Tanto a los contratos formativos como a esta nueva modalidad de contrato indefinido, así como a las transformaciones de contratos en prácticas a contratos indefinidos se la acompañan de numerosas bonificaciones y reducciones a las cuotas de la seguridad social. Se trata de un instrumento tradicional de las políticas activas de empleo a través del cual el Estado se compromete a cubrir ante la Tesorería General de la Seguridad Social, la parte de las cuotas de las que se exime de pagar al empresario. Se trata de un mecanismo discutido por muchos pero con el que, en la práctica, se evita aceptar la pretensión tradicional de la representación empresarial de bajar significativamente las cotizaciones sociales lo que podría afectar los cálculos actuariales sobre los que descansan las previsiones de financiación del sistema de seguridad social, pero al mismo tiempo, rebajar un tanto los costes sociales que, hay que reconocerlo, porcentualmente, son de los más caros de Europa. 

Una modalidad contractual poco utilizada en España, en parte debido a su poca flexibilidad, ha sido la figura del contrato a tiempo parcial. En ese sentido, la ampliación del número de horas extras que pueden hacerse en este contrato y el hecho de que sean tomadas en cuenta a los efectos de cotización a la seguridad social puede hacer que este tipo de contrato sea más atractivo sobre todo para el pequeño empresario y que pueda empezar a ser un instrumento eficaz de recolocación laboral en estos momentos. 

Además de estas medidas que inciden directamente sobre modalidades contractuales el legislador en su reforma ha intentado introducir medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. En este ámbito se avanza un poco más en los caminos ya iniciados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre. Se busca así que el empresario tenga más facilidad para reordenar sus fuerzas laborales ante los cambios demandados por las variaciones de demanda, de cambio de negocio, etc. Así se consolida la tendencia ya iniciada por algunos convenios colectivos hacia una reducción de las categorías profesionales que se transforman en “grupos profesionales” más amplios, lo que facilitará la movilidad funcional, se potencia el poder de dirección del empresario permitiéndole realizar redistribuciones irregulares de hasta el 5%l tiempo de trabajo de sus empleados siempre que se respeten los descansos mínimos; se favorece el ámbito de la movilidad funcional y geográfica y se regula el teletrabajo pasando de denominarse “trabajo a domicilio” a “trabajo a distancia” adaptando su regulación a la nueva realidad impuesta por las nuevas tecnologías. 

Importancia especial tiene la modificación del régimen de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo aclarando que las razones vinculadas a la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa pueden entrar dentro de las razones económicas, técnicas, organizativas o de la producción que las justifican. Con ello se pretende superar una tendencia jurisprudencial excesivamente tuitiva que tendía a sancionar sistemáticamente con la calificación de improcedente a la mayor parte de los despidos basados en causas objetivas y que hacía que esta forma de extinguir el contrato de trabajo no alcanzara a cumplir con su finalidad. También se incorpora como modificación sustancial de las condiciones de trabajo la reducción de la cuantía del salario, en coherencia con la facilidad que se introduce para que las empresas que se encuentren en determinadas circunstancias puedan descolgarse de las cláusulas salariales de los convenios colectivos. Se reducen también los supuestos en los que es necesario abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, agilizando el procedimiento. 

Por otra parte, la reforma continua profundizando en la regulación de la suspensión del contrato por razones objetivas y económicas como una alternativa temporal a la extinción del contrato, eliminado la autorización administrativa previa con independencia del número de trabajadores afectados –que se sustituye por una simple comunicación a la autoridad laboral que solo podrá impugnar el acuerdo a instancias de la TGSS- y reactivando las bonificaciones de las cuotas empresariales de los trabajadores afectados y se mantiene la protección a éstos en caso de que el expediente se resuelva finalmente con una extinción laboral reponiendo las prestaciones por desempleo percibidas durante la suspensión del contrato hasta un máximo de 180 días.

viernes, 17 de febrero de 2012

La Reforma Laboral (I): A grandes males ¿Grandes remedios?

(Artículo publicado en ¿Hay Derecho?)

Como incluso los menos avisados ya conocen, el Gobierno ha aprobado el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero (BOE del 11 de febrero). Lo cierto es que, aunque entró en vigor el día siguiente a su publicación, las numerosas disposiciones transitorias y la necesidad de desarrollos reglamentarios en determinados aspectos hará inevitable que su impacto en la realidad laboral sea paulatino. Por otra parte, la intención del Gobierno de incorporar el contenido de esta norma a una ley ordinaria hace suponer que algunas de las medidas aún pueden ser matizadas en la tramitación parlamentaria.
Se trata de una norma técnicamente compleja que encabezada por una extensa exposición de motivos se desarrolla a través de 25 artículos, 9 disposiciones adicionales, doce disposiciones transitorias (lo que da idea de lo complicado de su implementación), una disposición derogatoria y 16 disposiciones finales. En el Real Decreto-Ley, además de importantes reformas en el Estatuto de los trabajadores se introducen modificaciones relevantes en la Ley reguladora de la Jurisdicción social, en la Ley de Empleo y en Ley 45/2002, de reforma del sistema de protección por desempleo, en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y mejora del sistema de Seguridad Social, en la Ley reguladora de las empresas de trabajo temporal y otras modificaciones de disposiciones reglamentarias.

Resulta evidente que la alteración de esta diversidad de normas obedece más a una intención de realizar una reforma estratégica de las relaciones laborales en España que a intentar resolver con medidas coyunturales el acuciante desempleo que padece el país en estos momentos y afecta a ámbitos tan diferentes como la negociación colectiva, las políticas activas de empleo, el régimen del despido tanto en las relaciones laborales comunes como en el ámbito del Sector Público, los salarios de tramitación, las condiciones de trabajo, la introducción de un nuevo tipo de contrato, los expedientes de regulación de empleo, la actividad de las empresas de trabajo temporal, entre otras.
Sin embargo, aunque la reforma supone una revisión sin precedentes de la filosofía tuitiva y protectora del régimen laboral español, no se trata tampoco de una reforma del todo rupturista pues en muchos aspectos, como por ejemplo en materia de contrato de trabajo, opta por continuar con la evolución comenzada por reformas legales anteriores, en particular por los caminos iniciados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre y el posterior Real Decreto-Ley 10/2011, de 20 de agosto.
Siguiendo la propia sistemática de la norma podemos estructurar la reforma en tres categorías que en otros post iremos desarrollando de manera más pormenorizada:
-        Disposiciones orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar políticas activas de empleo.
-        Disposiciones orientadas a favorecer la flexibilidad interna de las empresas para mejorar su competitividad.
-        Disposiciones orientadas a favorecer una redimensión del empleo en el sector público y a la contención de las retribuciones de los directivos del sector empresarial y fundacional público.
Como iremos viendo más adelante, diversos aspectos de la reforma (simplificación de los ERE’s, abaratamiento de los costes del despido, aclaración de las causas del despido objetivo que pretenden limitar el ámbito discrecional de los jueces de lo social, etc…) abren la puerta a que, en un primer momento, las grandes empresas con capacidad financiera para ello reduzcan costes por la vía de realizar reestructuraciones, lo que incrementará el desempleo a corto plazo, aunque el legislador supone que con los cambios acometidos se dinamizará la economía y supondrán un revulsivo para el incremento de nuevas contrataciones. Lo cierto es que en virtud de la nueva ley las empresas podrán disolver la relación laboral con sus trabajadores incluso de manera improcedente con una rebaja en la indemnización respecto al coste anterior a la reforma que oscilará, cuando concluyan los efectos de las disposiciones transitorias, entre el 25% cuando los trabajadores despedidos tengan hasta 16 años de antigüedad en la empresa y de hasta un 50% a medida que el trabajador despedido supere esa antigüedad. A ello habrá que añadir los efectos del carácter restrictivo con que se conceden ahora los salarios de tramitación en caso de que el despido se judicialice.  
Por otra parte, la ampliación de las materas objeto de descuelgue por parte de una empresa del ámbito de vigencia de convenio colectivo sectorial, territorial o supraempresarial, permitirá a las más pequeñas o en peor situación económica tener una válvula de escape que puede ser determinante para su continuidad pero, al mismo tiempo, abre la puerta a que surjan situaciones de conflicto que tendrán que ser revisadas por los tribunales.
La reforma de las políticas activas de empleo es otro aspecto relevante pero no excesivamente novedoso, se aprueban nuevas bonificaciones sociales, se faculta a las ETT’s para que actúen como agencias de colocación que, desde la última reforma, ya pueden tener ánimo de lucro,
En materia de formación profesional se refuerzan los derechos del trabajador y se abre la puerta de un ámbito que, hasta ahora era un coto cerrado de los sindicatos y las organizaciones empresariales, a los centros y entidades de formación debidamente acreditados e inscritos en el Registro Estatal de Centros y Entidades de Formación.
La Ley también aprovecha para introducir disposiciones tendentes a facilitar que las Administraciones Públicas aborden procesos de reestructuración con menos riesgo de que los Tribunales de lo Social revoquen dichas actuaciones con lo que favorecerá en la reducción del déficit público pero a costa de una disminución en el número de empleados públicos contratados en régimen laboral. También se adoptan medidas de racionalización en lo que se refiere a las retribuciones de los directivos del sector empresarial y fundacional y del sector financiero que recibe ayudas públicas.

Se trata en definitiva de una reforma arriesgada, que a corto plazo es previsible que provoque un incremento en el desempleo pero que intenta impedir que el tejido empresarial y productivo español desaparezca por completo. Solo el tiempo determinará si la apuesta es acertada o no.

jueves, 9 de febrero de 2012

El contrato único de trabajo y la causalidad del despido


(Artículo también publicado en El Confidencial.com y en el blog ¿Hay Derecho?)

Recientemente se ha apuntado por la Ministra de Empleo y Seguridad Social que la reforma laboral que va a presentarse en breve va a descartar la introducción de un contrato laboral único al considerar que sería inconstitucional por discriminatorio y contrario a la necesaria causalidad de la extinción de la relación laboral exigida por la Organización Internacional del Trabajo. 

Sobre la necesidad de mantener esta causalidad en el despido nos hemos pronunciado en un post anterior, sin embargo, no entendemos que sea incompatible establecer un único contrato de trabajo con una indemnización por despido creciente en función de su duración, con el mantenimiento de un elemento causal para aceptar la extinción de la relación laboral a instancias del empleador.

Por una parte, debemos partir de la consideración de que en la normativa vigente, esta exigencia de causalidad ya se encuentra matizada no solo cuando se trata de algunas relaciones laborales especiales como sería el caso de la relación laboral especial de alta dirección o la del servicio doméstico donde el desistimiento unilateral del empresario está reconocido en sus normas de regulación, sino también en la relación laboral común en virtud de la figura del despido improcedente, en donde la sanción para el empresario por haber resuelto unilateralmente el contrato de trabajo se concreta en una penalización económica pero, solo en casos tasados, con la declaración de nulidad del despido y la obligación de readmitir al trabajador. Esta forma de sancionar con una indemnización la conducta del empleador al abusar de su posición de superioridad respecto del trabajador ha sido confirmada por el Tribunal constitucional (por ejemplo STC núm. 20/1994, de 27 de enero). 

Tras la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, al introducirse la posibilidad para el empresario de consignar la indemnización por despido en un determinado plazo a fin de evitar tener que asumir el coste de los salarios de tramitación, algunos autores empiezan a considerar que ya existe en nuestro país una suerte de despido libre indemnizado.

Como señala  LAHERA FORTEZA ("Despido libre e igualdad de trato", Aranzadi social 7/2011) hay que constatar la paulatina presencia de resoluciones judiciales, como la STSJ de País Vasco de 6 de octubre de 2009, que reconocen abiertamente la presencia de un despido libre pagado en el art.56.2 ET. Como hemos visto, en nuestro ordenamiento laboral convive, desde la ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, el doble paradigma de la causalidad extintiva y el de la libertad de despedir, con distorsiones y paradojas, que deben gestionar los jueces en la aplicación de las normas vigentes. El mejor punto de partida para esta compleja labor judicial es el reconocimiento de la realidad de un despido individual libre pagado en el contrato de trabajo deduciendo con rigor sus consecuencias desde las bases jurídicas de nuestro sistema extintivo.

En la sentencia citada, desde la lógica del art.49 ET, se afirma en un inicio que “la extinción del  contrato  de  trabajo  es causal”, pero, a continuación añade, desde el examinado art.56.2 ET, que “en la práctica pudiera decirse que nuestro ordenamiento jurídico consagra de facto un despido libre indemnizado, de tal forma que si no se vulnera ningún derecho fundamental el empresario puede prescindir de un trabajador cuyos servicios no le interesen a través del abono de la indemnización correspondiente y sin necesidad de motivar el despido” (FD 4). Admitido, en los términos antes expuestos, la presencia de un despido individual libre pagado en nuestro ordenamiento laboral, sólo limitado por la enumeración legal “de forma cerrada de los supuestos de despido nulo”.

Es cierto que, para un sector doctrinal esta forma de extinguir la relación laboral de manera unilateral por parte del empresario podría considerarse que vulnera el principio de igualdad de trato entre todos los trabajadores de la empresa por lo que debería sancionarse el despido con la tacha de nulidad y obligar al empresario a readmitir al trabajador despedido. Sin embargo, aunque en alguna sentencia existe algún voto particular en este sentido,  no se trata de una tesis mayoritaria.

De conformidad con lo anterior, podría mantenerse la validez del contrato único con una indemnización variable si, en el caso de no encontrarse el despido amparado por una causa de las legalmente establecidas, se impusiera al empresario un recargo en la indemnización equivalente, por ejemplo, al 50% de la indemnización resultante tras realizarse el cálculo derivado de la antigüedad del trabajador. El establecimiento de este recargo indemnizatorio permitiría introducir esta medida de racionalización en el mercado laboral respetando lo establecido de los Convenios de la OIT en términos semejantes a los que ya rigen en nuestro derecho.