miércoles, 28 de marzo de 2012

Sobre la discutida regulación del derecho de huelga en España

Mañana día 29 de marzo, está convocada en España una huelga general en contra de la reforma laboral que estamos analizando en los recientes post de este blog y éstos días, cómo suele ocurrir cuando se está en puertas de una huelga que puede tener gran repercusión social, suele recordarse la, para algunos, muy defectuosa regulación que el derecho de huelga tiene en  nuestro país y la necesidad de que se apruebe una nueva Ley Orgánica que regule adecuadamente este derecho.

La dificultad de conseguir una regulación consensuada y adecuada de este derecho alcanza también al derecho internacional de manera que incluso en el seno de la Organización Internacional del Trabajo, por extraño que parezca, no existen convenios y recomendaciones que traten de manera expresa del derecho de huelga aunque sí se mencione y reconozca en diversos Convenios y Recomendaciones siempre vinculandolo al reconocimiento de la libertad sindical, como se detalla en este documento sobre los  Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga.

En el ámbito europeo, el derecho de huelga está expresamente reconocido en el artículo 28.1 de la Carta de Derecho Fundamentales de la Unión Europea. Del mismo modo, en el derecho español y ya con anterioridad, el reconocimiento de este derecho tiene alcance constitucional y rango de derecho fundamental al estar recogido en el artículo 28.2 de la Constitución donde señala que “se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”.

Sin embargo, la norma que principalmente regula su ejercicio es anterior a la propia Constitución, el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, desarrollado por una Orden de 30 de abril de ese mismo año y que deben aplicarse en los términos determinados por el Tribunal Constitucional en su sentencia 11/1981, de 8 de abril, la cual, tras hacer pasar a la norma por el filtro de constitucionalidad, concreta que preceptos de la misma no son compatibles con nuestra Carta Magna. Desde entonces hasta ahora, no se ha producido modificación legal alguna a su contenido y han sido el propio Tribunal Constitucional y los tribunales de justicia y, en particular, la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que ha ido perfilando en múltiples resoluciones los criterios interpretativos para adaptar el ejercicio de este derecho a las necesidades de cada caso concreto.

También existen otras disposiciones que se reconocen el ejercicio del derecho de huelga en el ámbito de la función pública (artículo 15 c) del Estatuto Básico del Empleado Público) y para los trabajadores extranjeros (artículo 11 de Ley 8/2000, de 22 de diciembre), o lo impiden en el caso de las fuerzas armadas, la Guardia civil y las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

Aún así, es incuestionable que queda pendiente una regulación más específica en varios aspectos, por ejemplo, respecto a la posibilidad o no de que pudiera ser ejercido este derecho por los jueces y magistrados, donde a pesar de que un importante sector de la doctrina considera que no podían ejercer este derecho al estar íntimamente vinculado al derecho a la libertad sindical que tienen proscrita, el Tribunal Supremo en una celebre sentencia de 19 de febrero de 2009 ha establecido que sí pueden ejercer el derecho de huelga.

Otro ejemplo que se recoge como acreedor de una mejor regulación lo constituye ese concepto jurídico indeterminado denominado “servicios mínimos”. Respecto a esta cuestión, tanto los órganos de control de la OIT como nuestro derecho interno parten de considerar que el derecho de huelga es un derecho fundamental, pero no un derecho absoluto y señalan que su ejercicio debe armonizarse con los derechos fundamentales de los ciudadanos y los empresarios. En este sentido, la doctrina del Tribunal constitucional, sintetizada por la STC 183/2006, de 19 de junio, establece que estos límites de los derechos constitucionales derivan de su conexión con otros derechos constitucionales o con otros bienes constitucionalmente protegidos. Ahora bien, tales límites nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección  En todo caso, en la relación entre el derecho y su posible límite, el criterio de interpretación debe ser el de mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre, y 23/1988, de 22 de febrero, entre otras).

En todo caso, en la delimitación de estas medidas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, para que no se vacíe tampoco el contenido del derecho a la huelga, ni que el ejercicio de este derecho deje a la comunidad sin esos servicios. La fijación de esos servicios mínimos no significa que los servicios deban funcionar con normalidad: debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquellos. La jurisprudencia en este caso ha sido, dependiendo de las circunstancias, más flexible que constante pero ha dejado delimitado un campo de actuación que los negociadores tanto del lado sindical como de la administración y la empresa conocen bien a la hora de alcanzar acuerdos.

En definitiva, podemos concluir que, de una manera u otra, el ejercicio del derecho de huelga está reconocido y regulado por nuestro ordenamiento jurídico de forma que, gracias a su vocación de plenitud y a la confluencia de diversos instrumentos legislativos, administrativos y judiciales, a lo largo de los últimos treinta y cinco años se ha podido ejercer por los trabajadores como una forma eficaz de manifestar la existencia de un conflicto laboral y como recurso final de presión por parte de los trabajadores en defensa de los intereses que les son propios.

Es cierto que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, lo adecuado sería desarrollar una Ley orgánica que sustituyera al actual Real Decreto-Ley preconstitucional integrando en el nuevo texto tanto la doctrina constitucional como las tendencias manifestadas por los Tribunales ordinarios. Teniendo en cuenta el grado de maduración de estas doctrinas y criterios, podría ser incluso relativamente fácil en términos técnicos elaborar un borrador de anteproyecto con inspiración continuista.

Sin embargo, desde un punto de vista político y ante la ausencia de unos límites claros determinados por el derecho internacional que constriñan de manera clara el ámbito del debate, abordar esta reforma supondría abrir una auténtica caja de Pandora de la que surgieran poderosos intereses que intentarán forzar la reforma para alterar criterios y prácticas jurisprudenciales ya consolidados. A mi juicio, eso daría lugar al comienzo de un nuevo conflicto social tan innecesario como inconveniente dadas las actuales circunstancias.

sábado, 10 de marzo de 2012

La Reforma laboral (III): Cláusula de descuelgue, prioridad de los convenios de empresa y mecanismos para la resolución de conflictos

Por lo que se refiere a la negociación colectiva, la reforma actual avanza en el camino iniciado por la Ley 35/2010, con la aceptación en ciertos supuestos de la denominada cláusula de descuelgue respecto de los convenios colectivos de ámbito superior. Tras el Real Decreto-Ley, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo podrá acordarse la inaplicación en la empresa de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de ámbito superior aplicable en materia de jornada de trabajo; horario y distribución del tiempo de trabajo; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración y cuantía salarial; sistema de trabajo y rendimiento; funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional ordinaria del empresario y mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Se amplían, pues, materias que pueden verse afectadas por la cláusula.

Además para intentar evitar que los tradicionales criterios jurisprudenciales restrictivos con lo que puede entenderse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el propio precepto intenta establecer que debe entenderse por tales, aunque evitando establecer un numerus clausus.

En ese sentido, la ley establece la presunción legal de que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos. Por otro lado, los cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción se reputan causas técnicas.Se aceptan como causas organizativas los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y como causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. En cualquier caso, y a pesar del esfuerzo del legislador los términos recogidos son lo suficientemente amplios como para tener que esperar a la interpretación que realice la jurisdicción social a la hora de enjuiciar los asuntos concretos que se vayan planteando.

La reforma introduce un período de consultas dentro de la empresa con los delegados de personal, comité de empresa o, en su caso, las secciones sindicales pertenecientes a sindicatos con representación suficiente como para participar en la negociación colectiva y, si no existen, con un comité de trabajadores elegido a tal efecto.

Cuando el período de consultas finalice con acuerdo, se presumirá que concurren las causas justificativas del descuelgue, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por vicios en lo que ha sido la prestación del consentimiento por parte de los trabajadores, como puede ser la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prologarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral.

En caso de desacuerdo durante el período de consultas, la ley ofrece una doble opción, así posibilita que cualquiera de las partes pueda someter la discrepancia a la Comisión paritaria del convenio que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse y si ésta no alcanzara un acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos que deben establecerse en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico cuando fijen las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, de acuerdo con lo previsto en el anterior Real Decreto-Ley 7/2011, permitiendo la norma que pueda establecerse el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas. En defecto del anterior mecanismo, cualquiera de las partes podrá someter la solución de las discrepancias a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos.

De acuerdo con la Exposición de Motivos la reforma intenta que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa y para ello fija plazos cerrados para resolver los incidentes que puedan surgir en su desarrollo y acude a estas entidades cuya neutralidad se presupone en base a su naturaleza tripartita y, por tanto, con presencia de las organizaciones sindicales, empresariales y de la Administración.

En ese orden de cosas, debe entenderse la previsión de que los acuerdos interprofesionales puedan prever soluciones arbitrales para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora y la atribución del carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes. Particular importancia tiene la previsión de que, en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. Este punto resulta uno de los más controvertidos toda vez que, desde algún sector, se considera que la imposición a las partes de un arbitraje podría vulnerar el derecho a la negociación colectiva consagrado en el art. 37.1 de la Constitución. Sin embargo, en los términos en que está prevista la figura del arbitraje, como resultado de un acuerdo de las partes y tan solo como un instrumento para evitar que el mantenimiento indefinido de situaciones de bloqueo, parece que este instrumento operará como un último recurso que no sustituye a la negociación colectiva y que evitaría que se reiteren situaciones como el conflicto de los controladores aéreos que obligó al Estado a tomar medidas drásticas y que ya comentamos en otro post anterior.

Otro aspecto importante en la reforma lo constituye la consolidación de la prioridad del convenio de empresa sobre el convenio sectorial o territorial. Las anteriores reformas del mercado de trabajo también pretendieron incidir en la estructura de la negociación colectiva, otorgando prioridad aplicativa al convenio de ámbito empresarial sobre otros convenios en una serie de materias que se entienden primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo. No obstante, la efectiva descentralización de la negociación colectiva se había dejado en manos de los convenios estatales o autonómicos, facilitando que se bloqueara esa prioridad aplicativa.

La reforma profundiza en este punto impidiendo que existan resquicios para limitar esa prioridad. Así, a partir de ahora, la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

“a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.
b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.
c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.
d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.
e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa.
f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.”
g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos al determinar las cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando en su caso las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito.

Asimismo, para evitar que se perpetúen situaciones de bloqueo en la negociación colectiva, la norma prevé que “transcurridos dos años desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.

En definitiva, se trata de medidas que tienden a disminuir la presión que sobre los pequeños empresarios tienen las decisiones tomadas entre los grandes sindicatos y las grandes federaciones patronales, potenciándose así la negociación en el ámbito de la empresa. Ello puede favorecer, como denuncian las centrales sindicales, que prevalezca la fortaleza empresarial frente a la debilidad del trabajador y se produzca un importante retroceso en las condiciones de trabajo.

Pero, desde otro punto de vista, también es cierto que el cambio regulatorio coincide con una situación que se ha venido consolidando en los últimos tiempos fruto del evidente distanciamiento de las grandes centrales sindicales con la realidad social. Cada vez con más frecuencia, aparecen nuevos sindicatos independientes que sin llegar a alcanzar los niveles de representatividad exigidos legalmente para tener la condición de más representativos, tienen una presencia notable en comités de empresa de determinadas compañías o sectores. La reforma ofrece la oportunidad a este sindicalismo independiente para demostrar que, en el ámbito intraempresarial, existen otras formas eficaces de defender los intereses de los trabajadores que el mecanismo tradicional basado en dos grandes centrales.