martes, 29 de mayo de 2012

La asistencia sanitaria en España: Del aseguramiento a la universalidad y viceversa

Artículo publicado en el blog ¿Hay Derecho? el 29 de mayo de 2012:

Cuando hace apenas unos meses nos encontramos con que, con la introducción de una disposición adicional sexta de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud pública, por fin culminaba la tendencia hacia la universalización y gratuidad de la asistencia sanitaria española iniciada con la Ley General de Sanidad de 14 de abril de 1986, resulta que ahora, en un sorprendente giro radical, el reciente Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del SNS y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, establece un retorno al concepto de aseguramiento como eje sobre el que se vertebrará este servicio público.

La nueva redacción dada al artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, prevé que:

“1. La asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado.
2. A estos efectos, tendrán la condición de asegurado aquellas personas que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:
a.      Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta.
b.      Ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social.
c.       Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo.
d.      Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo y figurar inscrito en la oficina correspondiente como demandante de empleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro título.
3. En aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, podrán ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente.
4. A los efectos de lo establecido en el presente artículo, tendrán la condición de beneficiarios de un asegurado, siempre que residan en España, el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad, que deberá acreditar la inscripción oficial correspondiente, el ex cónyuge a cargo del asegurado, así como los descendientes y personas asimiladas a cargo del mismo que sean menores de 26 años o que tengan una discapacidad en grado igual o superior al 65%.
5. Aquellas personas que no tengan la condición de asegurado o de beneficiario del mismo podrán obtener la prestación de asistencia sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial.
6. Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo no modifica el régimen de asistencia sanitaria de las personas titulares o beneficiarias de los regímenes especiales de la Seguridad Social gestionados por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, la Mutualidad General Judicial y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, que mantendrán su régimen jurídico específico.”

Y un nuevo artículo 3.ter contempla el derecho a la asistencia sanitaria en situaciones especiales al establecer que:

“Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades:
De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica.
a.      De asistencia al embarazo, parto y postparto.
En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.”

Si recapitulamos brevemente, podemos recordar que hasta 1986, la asistencia sanitaria pública en España se había venido prestando sobre la base de dos títulos distintos. Por una parte, a través del sistema de Seguridad Social, los titulares y beneficiarios de algún régimen de seguridad social (asegurados) eran atendidos en los centros sanitarios dependientes del antiguo Instituto Nacional de Previsión (luego sustituido por el INSALUD) y del mutualismo laboral o administrativo. Por otro lado, a título de beneficencia, las personas sin recursos podían ser atendidas en los centros sanitarios sufragados por las Administraciones locales, por regla general por los Ayuntamientos para la atención ambulatoria y por las Diputaciones Provinciales para la atención hospitalaria. Aunque en relación con tiempos pretéritos la calidad de los servicios había mejorado sustancialmente durante los años 60 y 70 con la creación de las denominadas “ciudades sanitarias”, sin embargo, la situación aún era manifiestamente mejorable y, además, la cobertura de la misma no alcanzaba a la totalidad de la población.

El camino hacia la universalización de una asistencia sanitaria pública y gratuita para la ciudadanía encontró su punto de partida en el desarrollo legislativo del artículo 43.2 de la Constitución que establece que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios” y añade que “la Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”. No obstante, por su ubicación sistemática en la Carta Magna, no constituye tanto un derecho fundamental de los españoles como un mero principio rector de la política social y económica, que solo se plasma como derecho subjetivo en la medida en que las leyes de desarrollo así lo articulen siendo susceptible de variar en su intensidad, extensión y ámbito de cobertura con la coyuntura económica o político-social de cada momento de acuerdo con lo que el legislador vaya acordando.

En definitiva, los principios de universalidad e igualdad implican la necesidad de extender el servicio sanitario a todos, pero con el límite de la capacidad financiera del Estado, y de prestar el mismo a todos por igual, cuando así se establezca por ley, como consecuencia de su definición como servicio público, pero el alcance de la intensidad con que los poderes públicos han de otorgar a los ciudadanos esas prestaciones sanitarias viene determinada, por un lado, con los compromisos internacionales suscritos por España y, por otro, por la voluntad política interna en la medida en que las propia generación de riqueza del país lo permita.

Respecto a estos compromisos internacionales, debemos tener en cuenta, en primer lugar, los Convenios de la OIT en materia de Seguridad Social suscritos por España (en particular el art. 10 del Convenio 102), en los que la asistencia sanitaria es una de las prestaciones básicas y preceptivas incluidas en los sistemas de seguridad social contributiva; asimismo el artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y el artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 que establece que “los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”; la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, cuyo artículo 24 reconoce para menores el derecho a la salud y los servicios asistenciales básicos y el derecho a la atención sanitaria pre y postnatal para las madres. Por último, en relación con la asistencia sanitaria de urgencia debemos mencionar la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 4 de Marzo de 1996, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración en el territorio de los Estados Miembros de la Unión Europea, que recomienda a los Estados comunitarios la prestación de asistencia sanitaria en condiciones de igualdad con los nacionales para situaciones de urgencia.

La reforma introducida por la Ley General de Sanidad de 14 de abril de 1986 inició un proceso tendente a fusionar en un nuevo Sistema Nacional de Salud (SNS) las infraestructuras y organización de la antigua asistencia sanitaria de la seguridad social con la de la beneficencia pública y supuso un doble proceso de transferencias a las Comunidades Autónomas de las funciones y servicios en materia de asistencia sanitaria tanto desde el Estado como desde las Entidades Locales integrándose los antiguos hospitales provinciales con los propios de la Seguridad Social en los nuevos Servicio de salud, pero a diferencia de lo que sucedería con la transferencia de los funciones y servicios del IMSERSO donde se reservaron para la gestión estatal una serie de centros de gestión centralizada orientada a maximizar recursos, en el ámbito sanitario la transferencia fue total, incluyendo una relevante competencia legislativa.

Al mismo tiempo, diversas reformas fueron extendiendo la asistencia sanitaria pública a colectivos cada vez más amplios, teniendo particular importancia la creación en 1990 del sistema no contributivo de la seguridad social que incluía la prestación de asistencia sanitaria, y la legislación en materia de extranjería que recogía lo previsto por las normas internacionales desde una interpretación amplia y extendió la asistencia a todos lo extranjeros residentes en España fueran o no legales.

Estas reformas provocaron, por una parte, un agravio comparativo con aquellos nacionales españoles que, al superar un determinado nivel de renta y no estar incluidos en ningún régimen de seguridad social, carecían de ese derecho a la asistencia pública salvo en aquellas comunidades autónomas en cuya legislación interna expresamente se les fue incluyendo dentro del ámbito de protección, convirtiendo las desigualdades también en territoriales y, además, generó un caos financiero en el SNS pues debió afrontar el coste de la asistencia sanitaria de cada vez más colectivos, resultando insuficientes los recursos derivados de las cotizaciones sociales. Surgió entonces la necesidad de separar las fuentes de financiación de la seguridad social respecto de la asistencia sanitaria lo que se resolvió en el seno de los Pactos de Toledo, pasando la casi totalidad del coste del sistema a financiarse con cargo al sistema impositivo.

El fraccionamiento en la gestión sanitaria y la capacidad normativa de las Comunidades Autónomas comenzaron a generar unas disfunciones que no solo constituían un despropósito organizativo y financiero, como hemos señalado en algún post anterior, sino que comenzaron a surgir desigualdades en la forma en la que los servicios de salud prestaban la asistencia a los distintos beneficiarios, haciendo prevalecer criterios como el de empadronamiento en determinada Comunidad autónoma para priorizar la asistencia entre unos pacientes u otros y con independencia del carácter contributivo o no contributivo del título por el que se les atiende.

El Real Decreto-ley 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011, comenzó una nueva senda de armonización en materia de tarjeta sanitaria e historia clínica electrónica y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, pretendió resolver la discriminación de las minorías excluidas de la asistencia sanitaria mediante una importante declaración a través de su disposición adicional sexta estableciendo que “se extiende el derecho al acceso a la asistencia sanitaria pública, a todos los españoles residentes en territorio nacional, a los que no pudiera serles reconocido en aplicación de otras normas del ordenamiento jurídico”.

Sin embargo, el Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del SNS y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, parece que deroga de manera vergonzante este precepto pues aún sin incluirlo expresamente en su disposición derogatoria, así se desprende de la aplicación simultánea de lo previsto en la nueva redacción del art. 3.1 de la Ley de Cohesión y calidad  del SNS al establecer que “la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado”, junto con lo establecido en su disposición transitoria primera sobre “régimen transitorio de acceso a la asistencia sanitaria en España” que temporalmente permite que las personas que, con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley, tuvieran acceso a la asistencia sanitaria en España y no ostenten la condición de asegurado con base en alguno de los supuestos del apartado 2 del artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, (en su nueva redacción) o en aplicación de reglamentos comunitarios o convenios bilaterales, así como los beneficiarios o de beneficiario del mismo de unas y otras, puedan seguir accediendo a la misma solo hasta el día 31 de agosto de 2012 sin necesidad de acreditar la condición de asegurado.

Desde un  punto de vista técnico-jurídico, hacer pivotar el derecho a la asistencia sanitaria sobre la consideración de asegurado puede valorarse como un acierto pues clarifica el título en virtud del cual cada persona es acreedora de este derecho y no en balde, el título primordial sobre el que se ha construido la asistencia sanitaria como servicio público ha sido sobre la base del sistema de seguridad social y el grueso del compromiso jurídico con el derecho internacional en esta materia se asienta sobre los Tratados Internacionales que nos obligan a sostener un sistema de seguridad social contributivo que incluye entre sus prestaciones una asistencia sanitaria suficiente. La incorporación de otros colectivos bajo la categoría de “asimilados” a la condición de asegurados que se contempla en otros apartados del artículo 3 de la Ley 16/2003, posibilita que de una manera ordenada puedan establecerse otros títulos que acrediten el derecho a recibir esta asistencia en función de la propia capacidad financiera del Estado en cada momento no existiendo obstáculos para alcanzar también por esta vía la universalidad siempre que se den las circunstancias económicas adecuadas. Un adecuado tratamiento de los datos correspondientes a los títulos a partir de los cuales se acredita el derecho a la asistencia permitirá asimismo estructurar en el futuro sistemas alternativos de financiación o, en un entorno de escasos recursos, priorizar la asistencia sanitaria a prestar.

No obstante lo anterior, desde un punto de vista práctico, no podemos sino lamentar que se haya vuelto a la incongruencia que supone que queden de nuevo fuera del ámbito de cobertura del SNS determinados colectivos de españoles que por no estar incluidos en la Seguridad Social (profesionales incluidos en Mutualidades de previsión social ajenas al sistemas, rentistas, personas que viven en la economía informal, etc) y superar los niveles mínimos de renta establecidos, no ostentan la condición de asegurado pero que, sin embargo, están contribuyendo con sus impuestos a la financiación del sistema. Se trata de un colectivo cuantitativamente poco numeroso pero que, desde mi punto de vista, su exclusión perjudica a la futura viabilidad político-social de un SNS público.

Por otra parte, es posible que no se haya evaluado adecuadamente el impacto a medio plazo y en términos de salud pública, de la exclusión de los inmigrantes en situación administrativa irregular de la cobertura sanitaria actual, pues si bien puede suponer una reducción de costes en primera instancia, a medio y largo plazo es innegable que, como ha manifestado en una declaración pública Caritas Española, “negar el acceso a los servicios de salud a un grupo específico de personas socava los esfuerzos de luchar contra la propagación de enfermedades transmisibles en la población general. Resulta complicado detectar muchas enfermedades, como la tuberculosis, y las enfermedades infecciosas con frecuencia son identificadas cuando los pacientes buscan atención médica para tratar otras afecciones que no están relacionadas”. Finalmente, al permitirse en cualquier caso la asistencia de urgencia habrá que estudiar de qué manera afectará la nueva regulación a la gestión de las urgencias hospitalarias.

Aun así, el alcance del ahorro derivado de este aspecto de la reforma cuantitativamente no va a ser demasiado importante. Se trata de un colectivo pequeño si lo ponemos en relación con la totalidad de la población protegida, cifrado en torno a las 150.000 (inmigrantes ilegales) a los que habría que añadir aproximadamente a unos 200.000 españoles que de una manera u otra no conseguirían alcanzar el status de “asegurados”. Cabe preguntarse si realmente el ahorro obtenido por esta medida va a compensar el coste social que supone.

Post scriptumHa llegado a mis manos el texto de un borrador de Real Decreto de desarrollo donde se concreta más el concepto de asegurado, ampliandolo  sustancialmente respecto de los nacionales españoles. En breve espero publicar un post sobre la cuestión.   

viernes, 25 de mayo de 2012

Algunas reflexiones sobre los retos jurídicos que supone el “Cloud Computing”.

Ayer asistí a una muy interesante Mesa Redonda organizada por ESADE sobre la “Utilización del cloud computing por los abogados: beneficios, riesgos e implicaciones jurídicas”. Entre los ponentes: Elisa de la Nuez, Jesús Rubí,  Xabier Ribas, Pere Houget y Javier Martínez Bavière. Allí, además de saludar a Jesús, antiguo compañero de la AEPD, o a Elisa, mi editora en el blog  ¿hayderecho?, pude entender mejor lo que significa la celebre Nube y me han animado a reflexionar brevemente sobre este asunto.
Como suele suceder con las soluciones tecnológicas novedosas que implican también cambios en la forma tradicional de trabajar y que nos obligan a salir de nuestra zona de confort, se trata de una herramienta que tienen tantos defensores como detractores y eso, de una manera u otra, también quedó de manifiesto en la Mesa Redonda.
J.M.Pérez: "Gibraltar Point"
En principio, el “cloud computing” o computación en la nube, consiste en un  modelo de trabajo en el que la información se almacena de manera permanente en servidores de Internet y se envía a cachés temporales de cliente ubicados en sus equipos de escritorio, smartphones,  portátiles, etc. Lo revolucionario del nuevo planteamiento se encuentra en que no exige que el usuario deba invertir en un hardware con todos los requerimientos técnicos y legales que su actividad y la normativa vigente puedan exigir, pues a través de este modelo de prestación de servicios de negocio y tecnología, los proveedores permiten al usuario acceder a un catálogo de servicios estandarizados que incluyen desde aplicaciones a bases de datos (incluyendo la información y los expedientes de trabajo de la empresa cliente) y responder a las necesidades de su negocio, de forma en teoría flexible y adaptándose a las necesidades del cliente facturándole únicamente por el consumo efectuado.
Desde un punto de vista meramente técnico y empresarial, no cabe duda de que se trata de un instrumento tecnológicamente muy avanzado y con altos nivel de seguridad en la protección y almacenamiento de la información, que puede disminuir el coste económico de la adaptación de las empresas a la rápida evolución de las tecnologías de la información que, con mucha frecuencia, convierte en obsoletas las inversiones aun antes de haber concluido sus plazos de amortización, puede facilitar (a través de la externalización) la introducción de mediadas técnicas de seguridad  en el tratamiento de los datos propios de la empresa que de otra manera sería inviable asumir y, además, permite una mayor flexibilidad en el acceso a la información permitiendo ser operativo en cualquier lugar en donde exista cobertura por Internet.
Una característica propia de esta nueva manera de prestar servicios informáticos se encuentra en la circunstancia de que los principales proveedores de los mismos operan en un ámbito global. De hecho, el concepto de la computación en la nube empezó en proveedores de servicio de Internet a gran escala, como Google, Amazon AWS, Microsoft  y otros que construyeron su propia infraestructura con un modelo específico de arquitectura que se consolidó a partir del año 2006.
Este elemento tiene una influencia determinante en las implicaciones jurídicas que hemos de resolver para que su uso pueda extenderse de manera generalizada entre nosotros pues, por la dimensión de las empresas proveedoras, la relación entre los proveedores de estos servicios y sus clientes se materializan normalmente a través de contratos de adhesión en donde la posición del prestador de servicios se encuentra muy reforzada. El contenido de estos contratos va a ser esencial y dada la importancia que para el cliente que va a tener este servicio (que en caso de mal funcionamiento puede llegar a colapsar el negocio), deberían de ser estudiados muy detenidamente antes de ser suscritos.
Por otra parte, al tratarse de empresas radicadas en el extranjero la protección dada por la legislación interna en defensa de los consumidores y usuarios queda bastante minimizada y la posibilidad de recabar el amparo de nuestra administración de justicia se dificulta. Habrá que avanzar en el establecimiento de procedimientos de mediación o de arbitraje internacional que sean ejecutivos y asequibles también para el pequeño o mediano empresario que contrate estos servicios. Por contra, de cara al cliente, cualquier malfuncionamiento de la aplicación o cualquier fuga de información que se produzca y sea perjudicial para su cliente, va a suponer que pueda incurrir en algún tipo de responsabilidad que, más tarde, va a ser difícil que se pueda repercutir al proveedor de servicios en la nube.
En la Mesa redonda se trató con profundidad la cuestión de la protección de los datos personales y la confidencialidad de la información, toda vez que el tratamiento en la nube implica necesariamente la existencia de transferencia internacional de datos y en muchos casos hacia países que no tienen un nivel adecuado de protección conforme a los estándares de la Unión europea. El origen mayoritariamente estadounidense de las empresas que prestan estos servicios y las diferentes culturas que inspiran nuestros respectivos derechos (autoregulatoria en EEUU y con una importante intervención de los poderes públicos en Europa), plantea también un reto que exige acercar mutuamente posturas para alcanzar una posición común que no resulte una claudicación para ninguna de las partes. En este sentido, el ponente Jesús Rubí nos anunció que en un plazo relativamente breve de tiempo, el Working party del art. 29 de la Directiva comunitaria sobre protección de datos va a presentar un informe donde se va a recoger la posición común de la Unión en esta materia.
En este sentido, el Adjunto al Director de la AEPD señaló algo tan importante como el cambio de paradigma que la nueva situación puede plantear respecto del presupuesto que inspira la regulación actual de las relaciones entre el responsable del fichero y el encargado de tratamiento. Hasta ahora, se suponía que el responsable del fichero tenía un control efectivo sobre las actividades que realiza el encargado de tratamiento en su nombre, sin embargo en entorno “nube”, la situación se altera pues para una pequeña o mediana empresa, dado el tamaño de su socio tecnológico, le va a resultar imposible poder realizar un control real de cómo las empresas poveedora tratan la información que alojan en sus servidores.
El debate abrió la puerta a otras muchas cuestiones que, dadas las limitaciones de horario, quedaron en el aire o simplemente se enunciaron como, por ejemplo, los mecanismos de protección de la propiedad intelectual o industrial contenida en la información alojada en la nube; la existencia o no de instrumentos para resolver los posibles conflictos de intereses que puedan surgir entre las empresas proveedoras y sus clientes a cuenta de la información almacenada; las posibles incompatibilidades de las empresas proveedoras para evitar la tentación de proceder a una minera de datos sobre la información tratada; el efecto en la vulneración de la confidencialidad en la relación abogado-clientes a resultas de la aplicación de la Patriot Act de EE.UU., si se residencian en la nube la información contenida en los ficheros de un bufete criminalista, etc…
Tampoco se entró a valorar la aplicación de la nube en las Administraciones Públicas y de que manera, ello podría afectar a la seguridad nacional o incluso a su soberanía (si se ven impuestas a aceptar esos contratos de adhesión).
En conclusión, aceptando que, desde un punto de vista tecnológico, la nube puede ser un entorno de trabajo suficientemente seguro, sin embargo, en mi opinión, aún quedan muchos interrogantes jurídicos por resolver para que este nuevo modelo pueda desenvolverse en un entorno de seguridad jurídica aceptable para nuestra cultura jurídica. En cualquier caso, la solución a las cuestiones planteadas y a otras muchas que pueden ir surgiendo, va a suponer un interesante reto. Es posible que para superarlo deba adecuarse un tanto nuestro derecho interno, pero que en cualquier caso, también debería exigirse a las multinacionales proveedoras un pequeño esfuerzo de adaptación a nuestra cultura normativa.
Seminarios y mesas de trabajo como el organizado ayer por ESADE, sin duda ayudaran a resolverlos. Enhorabuena a los organizadores y a los ponentes.