jueves, 28 de febrero de 2013

Veinte años de la protección de datos personales en España


Se cumple este año el vigésimo aniversario de la creación de la Agencia Española de Protección y Datos y con tal motivo, aprovechando el día europeo de la protección de datos, se celebró el pasado 28 de enero una interesante  jornada en la que han participado diversos especialistas en esta materia así como quienes han sido Directores de la Agencia durante estos años y a la que, amablemente, invitaron a muchos de los que hemos pasado, siquiera fugazmente, por la casa.

Una de las mesas redondas del evento celebrado por la AEPD
A los largo de las distintas intervenciones, por una parte, se repasaron los principales hitos que han jalonado el camino hasta ahora recorrido y, por otra, también se han apuntado los principales retos a los que se enfrenta ahora este derecho para llegar a consolidarse de manera efectiva y con un nivel de protección real adecuado.
 

 
En efecto, afirmar rotundamente que el derecho a la protección de los datos personales de las personas físicas ya es, en este momento, un derecho fundamental consolidado podría resultar aventurado. Es cierto que, desde una perspectiva constitucional, el reconocimiento de su carácter como derecho fundamental ha quedado de manifiesto tras las sentencias del Tribunal Constitucional 290/2000292/2000, de 30 de noviembre   y que la existencia en nuestro país, tanto de una Ley Orgánica que lo regula como de un Reglamento de desarrollo han sentado las bases para que exista un corpus jurídico donde estas normas jurídicas quedan complementadas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y una cada vez más copiosa doctrina de la Audiencia Nacional. También es un aspecto a destacar que, al tratarse de una disciplina jurídica novedosa, está permitiendo que su desarrollo se realice de manera uniforme en todo el territorio de la Unión Europea, con tan solo diferencias en cuanto a la intensidad con la que las distintas autoridades nacionales de protección ejercen su función tuitiva en sus respectivos ámbitos. En este sentido, tanto los criterios emanados del TJUE como la labor armonizadora realizada en el Working Party del art. 29 de la Directiva 95/46 resultan relevantes y la prevista aprobación, en principio para 2015, de un Reglamento comunitario en esta materia muy probablemente ampliará el alcance de esta uniforme regulación.

Sin embargo, la ausencia de una auténtica conciencia social acerca de la importancia de este derecho como presupuesto básico para garantizar eficazmente otros derechos fundamentales tan importantes como los derechos a la intimidad, a la libertad en sus muy diversos órdenes, a la dignidad de las personas, etc, dificultan mucho su reconocimiento efectivo. Como puso de manifiesto en su discurso de clausura el actual Director de la Agencia, D. José Luis Rodríguez Álvarez, la población en general no es consciente de que en un entorno tecnológico como el actual, en "donde existen memorias y repositorios que todo lo guardan", una red como internet a través de la cual todo puede comunicarse en cuestión de segundos a nivel global y potentes "motores de búsqueda que todo lo encuentran" con rapidez inusitada, las amenazas y los riesgos, por virtuales y lejanos que nos puedan parecer, están ahí y no son baladíes. En este sentido, la función divulgadora realizada sobretodo por la AEPD pero también, en su respectivo ámbito por las Agencias catalana, vasca y, hasta su reciente disolución, por la agencia madrileña, está teniendo un papel en esta tarea de concienciación ciudadana que merece la pena destacarse

Por otra parte, no pueden desconocerse la existencia de numerosos bienes jurídicos merecedores de protección que deben tomarse en consideración. Así, es necesario ponderar de una parte, los intereses económicos y tecnológicos que, sin duda tienen relevancia y merecen cierta protección en cuanto a su función dinamizante para el desdarrollo económico y potenciadores del progreso técnico, pero que no pueden ampararse obviando el inmaterial pero esencial valor de los derechos fundamentales de las personas.

En este orden de cosas, el papel de una autoridad pública de protección independiente de los poderes económicos, e investida de una autoritas técnica y de la imprescindible potestas administrativa es fundamental. A nuestro juicio, la demostración más palpable de que un modelo de “autorregulación” vigente en países como EE.UU. termina por no garantizar eficazmente los derechos de los particulares en esta materia la tenemos, por ejemplo, en las leoninas condiciones de privacidad impuestas a los usuarios por los prestadores de servicios de internet de EE.UU. (facebook, google, etc) y que solo quedan parcialmente atemperadas al pasar por el filtro de las autoridades europeas de protección. Sobre esta cuestión resulta muy interesante ver las conclusiones y recomendaciones a las que llegó el Grupo de trabajo del art. 29 de la Directiva en su documento "Política de privacidad de Google".

En este entorno, la experiencia europea basada en el establecimiento de autoridades nacionales de protección y en la introducción de herramientas de cumplimiento basado en un sistema de infracciones y sanciones parece más acertada de cara a conseguir que las empresas realicen inversiones orientadas a salvaguardar la confidencialidad de los datos personales que tratan con ocasión de su actividad y, al mismo tiempo, evitar que caigan en la tentación de utilizar dicha información para conseguir finalidades ni conocidas ni consentidas por los particulares afectados.

Dentro del ámbito europeo la normativa española ha sido tradicionalmente de las más rigurosas -aunque tras la reforma verificada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía sostenible, se hayan relajado de algún modo las cuantías de alguna de las multas previstas-, lo que aún cuando ha sido criticado como un coste para las empresas que las resta competitividad, sin embargo también ha coadyuvado a que, por una parte la AEPD haya ejercido un creciente rol de liderazgo en el seno de la Unión Europea y que, asimismo, el tejido empresarial español esté más avanzado que el de otros países en estos aspectos, lo que llegado el momento puede llegar a ser un valor añadido de cara al consumidor titular de los datos, tal y como apuntó en su intervención D. Oscar Casado Oliva, Director Jurídico y de Privacidad de la red social Tuenti, al poner de manifiesto que la privacidad es un valor social en alza y que los ciudadanos se han dado cuenta de la importancia que tiene este valor.

En cualquier caso, veinte años no son nada y nos encontramos aún al principio de un largo camino en el que, incluso más que en otros ámbitos, el Derecho apenas puede seguir el ritmo de los avances tecnológicos que adveran el aserto de que vivimos en una “aldea global” y en donde la utilización, cada vez más indispensable para las personas físicas, de los medios de comunicación telemáticos pueden implicar perder el control de una información propia a la que, tal vez por lo cotidiano de la misma, no le damos la trascendencia que merece y que, adecuadamente tratada, puede servir tanto para ayudarnos en nuestra vida diaria como, y ahí está el riesgo, para que personas o entidades privadas ajenas a cualquier control gubernamental puedan realizar auténticas biografías digitales de todos nosotros orientadas a fines no legítimos que, en ocasiones, pueden ser inocuos pero que también pueden permitir la realización actividades que nos manipulen en determinado sentido o, incluso, perjudicar directamente en nuestros bienes y derechos.

Por ese motivo la labor divulgativa, preventiva y sancionadora de la AEPD resulta tan trascendente en este mundo tecnológico de permanentes cambios. Veremos de qué manera las importante modificaciones normativas que se anuncian en el ámbito europeo con el nuevo Reglamento que ahora se está redactando alteraran el estado de la cuestión.

miércoles, 6 de febrero de 2013

De nuevo sobre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar


En el BOE del 5 de febrero se publica la Resolución de 30 de enero de 2013, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social.

Con esta reforma se ha corregido, al menos en parte, la lamentable reforma de la relación laboral especial de los empleados de hogar y la del régimen especial de seguridad social que regula la protección de este colectivo de trabajadores que se verificó a partir de lo dispuesto en la Ley 27/2011, de 1 de agosto y del Real Decreto1620/2011, de 14 de noviembre.

Tal y como aventuramos en los diversos post y artículos sobre los que tratamos esta cuestión, la consecuencia de la reforma inicial fueron justamente los contrarios a los esperados produciéndose, no solo múltiples quejas ante el Defensor del Pueblo, sino también una bajada en el número de afiliados a este régimen que, aunque era perfectamente previsible a poco que se miraran las cosas con cierta perspectiva, sorprendió a los promotores del proyecto. Tras el relevo en el equipo gestor de la Secretaria de Estado de Seguridad social acaecido con el cambio de Gobierno, se comenzaron a analizar tanto los resultados prácticos de la reforma como a estudiar las posibles modificaciones que, sin cambiar de manera radical la orientación, pudieran atemperar un tanto sus efectos en la caída de la afiliación.

En este sentido, resultó relevante una de las ponencias presentadas en el seminario sobre “Actualización de Asistencia Jurídica en materia de Seguridad Social” organizado por la Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, en concreto la realizada por el profesor Rodríguez Cardo “La protección en materia de Seguridad Social de los empleados de Hogar: Régimen jurídico y alternativas de mejora” (el enlace no está disponible en abierto) en donde se adelantan las propuestas que finalmente han sido acogidas por los redactores del proyecto normativo.

Efectivamente, siguiendo algunas de las ideas esbozadas en ese trabajo, la reforma ahora aprobada simplifica y equilibra las bases de cotización en el Sistema Especial para Empleados de Hogar. En este sentido, se establece para el año 2013 una nueva escala de cotización con un número de tramos menor que en la inicialmente fijada, para 2012, por la disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto. Esta escala, que queda fijada a partir de 1 de enero de 2013, será de aplicación preferente respecto a la contemplada en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, acomodando también dicha escala a los siguientes periodos hasta el año 2018.

También se han simplificado los procedimientos de gestión, en respuesta a algunos de los requerimientos realizados por el Defensor del Pueblo, en el sentido de que no puede equiparse a los empleadores de esta relación laboral especial como empresarios ordinarios cuando, en realidad, en muchas ocasiones se trata de personas de edad avanzada y sin conocimientos suficientes para realizar estas gestiones por sí mismos.

En este sentido, aun cuando se mantiene el carácter de trabajadores por cuenta ajena de los empleados de hogar en todo caso, destaca la novedosa consideración de éstos como los sujetos responsables del cumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, así como de cotización y recaudación, en el supuesto de que dichos empelados de hogar presten sus servicios durante un tiempo inferior a 60 horas mensuales por hogar familiar y lo acuerden así con sus respectivos empleadores, a fin de agilizar y facilitar la realización de tales actuaciones cuando las tareas domésticas se realicen durante un escaso número de horas. Asimismo, cuando lo hubieran acordado con los empleadores, tales empleados de hogar pasarán a ser los responsables de la liquidación e ingreso de la totalidad de la cotización correspondiente a los mismos, tanto de las aportaciones propias como de las relativas a los empleadores a los que presten sus servicios. En estos casos, el empleador quedará liberado con la presentación de los correspondientes recibos de las nóminas firmados por el empleado en el que se acredite que le ha satisfecho los importes a los que está obligado.

Sin embargo, aunque la modificación minimiza un tanto alguno de los efectos perversos de las reformas de 2011, no incide en el problema a mi juicio más importante que se encontraba tras aquellas, y que a mi juicio se centra en que la equiparación entre el empleador doméstico y el empresario tiende a ser cada vez más completa, excepto en lo que se refiere a la consideración fiscal del coste laboral que supone el trabajador para la familia en cuanto unidad productiva. Ello responde a un prejuicio clasista y peyorativo del trabajo doméstico en el ámbito familiar que tiende a penalizarlo como un lujo cuando en realidad, hoy en día, en la mayoría de los casos y, en particular, cuando se trata de familias de clase media en los que ambos cónyuges se han incorporado al mercado de trabajo, la contratación de empleados de servicio doméstico responde a una necesidad consustancial al levantamiento ordinario de las cargas familiares. Resulta incomprensible equiparar en lo laboral este tipo de trabajo mientras no se realice una equiparación fiscal en términos semejantes. Esta es una cuestión que, dada la virulencia de la crisis económica y las mermadas arcas públicas, el legislador en este momento no ha querido o no ha podido abordar. Sin embargo, me atrevo a aventurar que hasta que dicha homologación entre los aspectos laborales y fiscales de este tipo de relación laboral especial no se produzca, no terminará de aflorar todo el empleo sumergido que existe en este sector.