domingo, 22 de noviembre de 2015

La nueva Ley de procedimiento administrativo común como un nuevo paradigma de relación entre los ciudadanos y la Administración.

La nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, aprobada a la par que la Ley de régimen jurídico del sector público, está llamada a convertirse en el punto de inflexión del presente proceso de transformación de la manera en que se relacionan habitualmente los ciudadanos con las administraciones que gestionan, tutelan y supervisan tantas actividades que les incumben.

Son muchos los aspectos de la Ley que pudieran ser susceptibles de exegesis o comentario y probablemente será abundante la bibliografía que en breve podrá consultarse sobre este nuevo texto legal. Sin embargo, en esta breve reflexión quisiera centrarme en la importancia –y el riesgo- que tiene abordar en este momento un cambio de paradigma tan relevante como el que supone pretender trasladar el eje de la relación ciudadano/administración desde el acto presencial de aquél en la sede física del Ministerio, la comunidad autónoma o el ayuntamiento, a una relación preferentemente –y en la mayoría de los casos, preceptivamente- virtual mediante el empleo de medios electrónicos.

La Ley (art 14) establece como regla general la obligatoriedad de la relación mediante medios electrónicos expresamente para todas las personas jurídicas con independencia de su tamaño. Solo las personas físicas podrán elegir si para el ejercicio de sus derechos y obligaciones se comunican con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos o no, salvo –y este matiz es importante- que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. Dicha obligación podrá establecerse mediante norma de rango reglamentario que será establecida por cada Administración para determinados procedimientos y “para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”, dejando a discreción de la respectiva administración la valoración de esas circunstancias. En este punto es digno de destacarse que, mientras para introducir cualquier trámite nuevo en un procedimiento administrativo se exige una norma con rango de Ley (art. 1.2 LPA), para obligar a las personas físicas a que necesariamente hayan de relacionarse con la Administración bastará una disposición reglamentaria. Al mismo tiempo, como un precedente de a que colectivos se les pueden llegar a imponer esta obligación, cabe recordar que la Ley 18/2014 al implantar el Sistema de Garantía Juvenil orientado a facilitar la inserción laboral de los jóvenes poco cualificados de 16 a 25 años (los celebres “ni-ni”) estableció la inscripción electrónica la forma principal de incorporación al sistema por parte de los interesados.

Es cierto que la Ley, además del plazo de dos años previsto en el segundo párrafo de la Disposición final séptima, en su Disposición transitoria cuarta prevé otra vacatio legis hasta cierto punto indeterminada a este aspecto crucial de la nueva regulación, estableciendo que “mientras no entren en vigor las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, las Administraciones Públicas mantendrán los mismos canales, medios o sistemas electrónicos vigentes relativos a dichas materias, que permitan garantizar el derecho de las personas a relacionarse electrónicamente con las Administraciones”. Pero, en cualquier caso, se establece un horizonte temporal aproximado al final del cual, la nueva situación va a ser definitiva.

No cabe la menor duda de que tras este cambio de modelo de relación subyace un ideal de modernización administrativa y un objetivo de reducción de gasto público al facilitar la disminución del número de personal dedicado a la atención presencial de los ciudadanos y disminuyendo la cantidad de papel empleado. La inmediatez de los flujos de información entre dependencias administrativas permitirá acortar también los plazos reales de tramitación de muchos de los expedientes.

También es cierto que la utilización de las nuevas tecnologías para relacionarse con las administraciones públicas no es algo que haya inventado esta Ley: la administración tributaria, universidades, numerosos ayuntamientos, la seguridad social, etc… en los últimos años cada vez han implementado más procedimientos a los que se puede acceder on line. En ese sentido la norma ahora aprobada no hace sino profundizar en este camino.

Sin embargo, la adopción de la vía electrónica como la vía preferente y en la mayoría de los casos preceptiva, a poco que analicemos la realidad tanto de la sociedad como de la administración española, plantea algunas incógnitas.

En primer término, resulta prudente dudar acerca de si nuestras administraciones públicas están preparadas para incorporar a corto plazo estos procedimientos, no solo desde el punto de vista tecnológico –que también- sino, sobretodo, desde el punto de vista de los recursos humanos. No debemos olvidar que, fruto de las políticas de no reposición de plantilla abordadas durante los últimos años, nos encontramos con que la media de edad de nuestros empleados públicos es de 50 años; a los cuales a partir de la entrada en vigor de la Ley se les va a exigir que realicen sus funciones como si fueran nativos digitales. Será necesario hacer un esfuerzo tanto en formación como en motivación para superar los episodios de “resistencia al cambio” que inevitablemente van a surgir.

Por otro lado, tal y como hemos visto, a los ciudadanos se les va a imponer una forma de actuación que dejará completamente fuera de juego a un sector importante de la población, dejándolos en manos de gestores administrativos –lo que supone un coste añadido- o de los funcionarios destinados en los denominados “puntos de acceso general electrónico”.

En efecto, según se desprende de los estudios realizados por el INE, aunque el uso de las tecnologías de información y comunicación (TIC) en los hogares ha crecido en los últimos años, sigue existiendo una brecha digital entre los usuarios y no usuarios que se puede atribuir a una serie de factores: la falta de infraestructura (en particular en las zonas rurales), la falta de conocimientos de informática y habilidades necesarias para participar en la sociedad de la información, o la falta de interés en lo que la sociedad de la información puede ofrecer, circunstancias que afectan de manera especial al sector de población de más edad. Actualmente, según la encuesta sobre equipamiento y uso de tecnologías de información y comunicación en los hogares, existe un 25% de personas en España que no han empleado Internet durante los últimos tres meses y un 21% de hogares sin conexión a Internet, porcentaje que se incrementa hasta el 23% de hogares sin conexión a banda ancha. Por otra parte, la utilización de Internet para realizar transacciones aún es menor, así solo un 32% de la población ha utilizado este medio para adquirir bienes o servicios. Éste último dato resulta especialmente relevante a la hora de valorar la aceptación que, en el momento presente, tendrá entre el público la utilización de los medios electrónicos para relacionarse de manera voluntaria con la Administración.

Una aplicación poco prudente de la norma que comentamos pudiera perjudicar a esos sectores de la sociedad a los que hacíamos antes referencia, aquellos con menos acceso a la educación, a las personas mayores, a los que carecen de recursos para acceder a la infraestructura y equipos necesarios, etc

Ante esta realidad cabe preguntarse si la vacatio legis prevista, será tiempo suficiente para resolver estas carencias y problemas. Si el establecimiento del canal electrónico como sistema preferente o preceptivo de relación va a acercar realmente la administración a la ciudadanía o si, por el contario, va a comportar un obstáculo añadido que el administrado ha de superar para poder ejercer sus derechos.

La manera en la que el Gobierno resultante de las próximas elecciones aborde estos dilemas y los recursos que invierta en resolver los problemas planteados serán determinantes para verificar que los objetivos de la nueva LPA puedan finalmente llegar a cumplirse.

viernes, 6 de noviembre de 2015

Reseña a la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público

Articulo publicado también en el blog ¿Hay Derecho?

La reciente aprobación de las leyes 39/2015 y 40/2015, de 1 de octubre (LRJSP), vuelve a separar la regulación del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y la regulación de su régimen jurídico de funcionamiento interno.

La aprobación de estás normas es consecuencia de los trabajos de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) con el objetivo expresamente señalado de “a modernizar el sector público español, dotarle de una mayor eficacia y eliminar las duplicidades que le afectaban y simplificar los procedimientos a través de los cuales los ciudadanos y las empresas se relacionan con la Administración”.

La regulación contenida en la nueva Ley recoge, como es lógico, muchos de los aspectos ya incluidos en la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como la regulación contenida en la ahora derogada LOFAGE y determinadas disposiciones extraídas de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno que se ha considerado que por razones sistemáticas habían de incluirse en el presente texto, si bien se han modificado también numerosos preceptos de esta norma (arts. 4 al 13, art. 20, así como todo el Título V sobre la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno). Asimismo, se prevé la derogación diferida de la Ley 28/2006, de 18 de julio de Agencias, una vez que, dentro del plazo de cuatro años fijado, las agencias existentes (excepto la AEAT) se transformen en alguno de los nuevos organismos ahora previstos.

Entre los principios generales, puede destacarse como novedad, la expresa inclusión de los principios de transparencia y de planificación y dirección por objetivos, el primero que se ha pretendido desarrollar a través de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; y el segundo que debería intentar abordarse al regular la siempre pendiente función directiva en el sector público.

Por otra parte, se consolida -al menos desde el punto de vista normativo- la regulación del funcionamiento interno de la Administración mediante la utilización preferente de los medios electrónicos ya iniciada con la Ley 11/2007, de manera coherente con algunas de las principales novedades introducidas en la nueva Ley de Procedimiento Administrativo, unificando la regulación sobre la firma y sedes electrónicas, el intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación y la actuación administrativa automatizada; estableciéndose la obligación de que las Administraciones Públicas se relacionen entre sí por medios electrónicos; facilitando la cooperación interadministrativa mediante una regulación específica de las relaciones electrónicas entre las Administraciones basada en la interoperabilidad de los medios electrónicos y sistemas; y la prestación conjunta de servicios a los ciudadanos.

Se introducen una serie de disposiciones tendentes a evitar o reducir el gasto, por ejemplo, al exigir para la creación de nuevos órganos, la previa comprobación de que no exista ninguna duplicidad con los existentes o, también, cuando se prevé que los órganos colegiados celebren sus sesiones, adopten sus acuerdos y elaboren y remitan las actas de sus reuniones utilizando medios electrónicos, consagrando la figura de la teleconferencia como una forma válida de celebración de las sesiones de los órganos colegiados tal y como ya se está haciendo en algunas Administraciones pioneras en este aspecto.

Más discutible es la introducción en esta norma de la regulación de los principios que rigen en materia de ejercicio de potestad sancionadora y de responsabilidad de las administraciones públicas, cuya regulación -anteriormente agrupada en sendos capítulos de la Ley 30/1992 y desarrollada en sus respectivos reglamentos de desarrollo-, ahora se haya dispersa entre esta norma y diversos preceptos desperdigados por la Ley 39/2015.

Como acierto se puede calificar la tan necesaria regulación de los convenios de colaboración (arts. 47 a 53), que en determinadas administraciones se habían convertido, aprovechando la laxitud de sus controles internos, en una auténtico coladero para eludir las exigencias de la Ley de Contratos del Sector público, tal y como había puesto de manifiesto el Tribunal de Cuentas en su dictamen 878. La regulación aprobada excluye que esta figura pueda tener por objeto prestaciones propias de los contratos ni los acuerdos que constituyan meras declaraciones formales sin que se materialicen en compromisos jurídicos concretos y exigibles. Será requisito de validez y eficacia que el convenio
tenga por finalidad: “mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera” (art. 48.3). Asimismo, se establecen una serie de trámites e informes preceptivos para garantizar que estos instrumentos se ajusten a lo exigido por la norma.

La Ley, en el Capítulo 1º del Título Primero, retoma la regulación de los Ministerios y su organización interna, sobre la base de los siguientes órganos superiores y directivos: Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales, integrando competencias que se habían ido diseminando por distintas normas desde su regulación inicial por la LOFAGE, reforzando el rol de los servicios comunes y el papel de la Subsecretaría para la gestión centralizada de recursos y servicios. También se retoca la regulación de la Administración periférica, pero sin realizar una modificación en profundidad de la misma, manteniendo las figuras de los Delegados de Gobierno un perfil más político; y la de los Subdelegados del Gobierno y Directores Insulares de la Administración General del Estado un perfil técnico, reservándose la provisión de estos últimos a funcionarios de carrera del Subgrupo A1. En cualquier caso, se echa de menos en este punto un mayor desarrollo en la regulación de la denominada función directiva de la Administración, que también en el Estatuto Básico del Empleado Público quedó pendiente de ser resuelta.

En el Título II se aborda la organización y funcionamiento del sector público institucional, previéndose la elaboración de un inventario de entidades del sector público estatal, autonómico y local encomendado a la Intervención General del Estado que “contendrá, al menos, información actualizada sobre la naturaleza jurídica, finalidad, fuentes de financiación, estructura de dominio, en su caso, la condición de medio propio, regímenes de contabilidad, presupuestario y de control así como la clasificación en términos de contabilidad nacional, de cada una de las entidades integrantes del sector público institucional” (art.82.2).

La Ley acaba con la denominada administración independiente protagonizada por las Agencias reguladas en la citada Ley 28/2006 y establece un “numerus clausus” de tipos de entidades que forman el sector público institucional estatal, clasificándolos en a) organismos públicos vinculados o dependientes de la AGE (OO.AA y Entidades Públicas Empresariales); b) Las autoridades administrativas independientes; c) Las sociedades mercantiles estatales; d) Los consorcios; e) Las fundaciones del sector público; f) Los fondos sin personalidad jurídica; y g) Las universidades públicas no transferidas, concretando separadamente las principales características de cada uno de ellos. Sin embargo, el plazo de cuatro años previsto para la adecuación de las anteriores estructuras al nuevo modelo se nos antoja un tanto extenso y muy susceptible de ser afectado por posibles condicionantes políticos que se puedan producir en el futuro y cabe preguntarse si realmente era imprescindible otorgar una vacatio legis tan amplia.

Con la nueva regulación, las entidades que forman el sector institucional podrán fusionarse con otras de igual naturaleza o transformarse en otras entidades mediante Real Decreto siempre que se cumplan con los requisitos fijados en la Ley y, en cualquier caso, “estarán sujetas desde su creación hasta su extinción a la supervisión continua del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Intervención General de la Administración del Estado”. Asimismo se prevé un control de eficacia que será llevado a cabo por el Ministerio de adscripción. A estos efectos, los Servicios comunes y las Entidades gestoras de la Seguridad Social, además de mantener su denominación, se asimilan con los OO.AA. si bien la LRJSP se de aplicación supletoria en lo referente a su régimen de personal, económico-financiero, patrimonial, presupuestario y contable, de participación en la gestión, así como la asistencia jurídica, que se regirán por su legislación específica, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en las materias que sea de aplicación (D.A. 13ª).

En lo que se refiere a la regulación concreta de los organismos públicos, se establece que determinados servicios comunes de distintas entidades sean gestionados de manera compartida; así se consideran servicios comunes, al menos la gestión de bienes inmuebles; sistemas de información y comunicación; asistencia jurídica; contabilidad y gestión financiera; publicaciones; contratación pública. La organización y gestión de algunos o todos los servicios comunes se coordinará por el Ministerio de adscripción, por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o por un organismo público vinculado o dependiente del mismo. También se regula el procedimiento de disolución de estas entidades cuando se den una serie reglada de circunstancias, estableciéndose un plazo de dos meses desde que el responsable del organismo conozca la causa de disolución para que ésta sea comunicada a la Administración General del Estado. La norma regula el diferente régimen jurídico de OO.AA y Entidades públicas empresariales en lo que se refiere a las materia de personal, contratación, económico-financiero y patrimonial.

De entre las muchas disposiciones que en la norma se refieren a las distintas entidades que comprenden el sector público institucional, cabría destacar la prolija regulación que se realiza de las sociedades mercantiles estatales (arts. 111 a 116); y de los consorcios (arts 118 a 127), integrando y ampliando la regulación introducida por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre; la reserva de Ley que se establece para la creación de Fundaciones del Sector público estatal. Más someras son las previsiones destinadas a las autoridades administrativas independientes, los fondos sin personalidad jurídica y las universidades públicas de titularidad estatal, remitiéndose en estos puntos a la normativa especial que, en cada caso, le son de aplicación.

Por otra parte, en las Disposiciones adicionales se prevé que seguirán rigiéndose en primer término por su regulación específica y solo supletoriamente por la LRJSP, las autoridades portuarias y puertos del Estado; la organización militar y las Delegaciones de Defensa; la Agencia Estatal de Administración Tributaria; el CNI; el Banco de España; los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos.

El Título III de la Ley desarrolla con gran detalle las relaciones interadministrativas, partiendo de una enumeración de los principios que han de regirlas; recordando el deber de cooperación ya establecido inicialmente en la Ley 30/1992, y el establecimiento de una concretas técnicas de cooperación, las cuales se estructuran en técnicas orgánicas de cooperación donde se recogen la posibilidad de crear los siguientes organizaciones: órganos de cooperación “ad hoc”; conferencia de presidentes; comisiones bilaterales de cooperación; comisiones territoriales; y con una nueva regulación bastante detallada las conferencias sectoriales ya previstas en la antigua Ley 30/1992.

Las relaciones electrónicas entre las Administraciones encuentran su acogida en el Capítulo IV del Título III, en términos semejantes a lo establecido en la normativa precedente.

La legislador también aprovecha este instrumento normativo introducir modificaciones en la Ley de contratos del Sector Público, en las leyes reguladora del Patrimonio Nacional y del patrimonio de las Administraciones Públicas, en la composición del Consejo General del Instituto de Crédito Oficial, en la Ley concursal, además aquellas otras modificaciones necesarias para mantener la necesaria coherencia con las novedades introducidas por la propia LRJSP.









miércoles, 14 de octubre de 2015

Reseña del artículo "La reforma Laboral y su aplicación e interpretación jurisprudencial"

En el número 63 (Septiembre/octubre) de la Revista "Notario del Siglo XXI" publico un nuevo artículo sobre la reforma laboral, en este caso sobre su aplicación e interpretación por los tribunales de la jurisdicción social.

Dada la limitada extensión del trabajo y su carácter principalmente divulgativo, me limito a exponer de manera sucinta algunas de los más destacados pronunciamientos sobre la ultraactividad de los convenios colectivos, los requisitos exigidos para la validez de los despidos y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter colectivo, así como los despidos colectivos en el sector público.

A continuación os dejo el enlace por si estáis interesados:

"La reforma laboral y su aplicación e interpretación jurisdiccional"




domingo, 9 de agosto de 2015

Partidos politicos, democracia interna y elecciones primarias

 (versión adaptada de un post anterior publicado en principios.org y en el blog ¿Hay Derecho?)

Aunque parezca una obviedad, no está de más comenzar recordando que los partidos políticos son elementos fundamentales de un régimen democrático, al constituir el instrumento que mediatiza la relación de los ciudadanos con el poder, permitiendo que éstos, -al incorporarse a ellos libremente o eligiendo a sus representantes de entre sus miembros- puedan participar en la formación de la voluntad estatal. Pero, como nos recuerda Sartori, también son unas organizaciones cuya esencia y finalidad radica en la consecución del “poder político, a través de elecciones dentro de un marco legal e institucional, de manera pacífica sin el uso de la violencia”.  

Weber ya observo que el poder puede obtenerse dentro y fuera del partido. Cuando los integrantes poseen poder, influyen en las decisiones acerca de las estrategias que el partido debe seguir ante la competencia electoral; las decisiones administrativas relativas a la propia organización y al presupuesto; y en cómo actúa el partido ante una elección local, estatal o federal. Además de la consecución de unos ideales que podrían plasmarse por la conquista del poder político en un determinado ámbito territorial, el partido también posibilita a sus miembros, real o idealmente, la consecución de poder personal, prestigio, posición política, recursos económicos, lo que indudablemente afecta a las pretensiones de los dirigentes. Cualquier análisis que se haga del funcionamiento interno de un partido político no puede desconocer esta doble dimensión.

La experiencia histórica indica que todo lo anterior favorece un campo de cultivo que tiende a degenerar en una suerte de “patología organizativa” que ya fue descrita desde un punto de vista teórico hace un siglo por Michels, al plantear que en todo partido político, sobre una base democrática inicial, termina surgiendo -aun cuando no exista una pretensión consciente y deliberada- un poder oligárquico fundado a partir de la consolidación de un liderazgo considerado necesario desde un punto de vista electoral. Más tarde, cuando esa oligarquía ha alcanzado un estado avanzado de desarrollo, los líderes comienzan a identificar consigo mismo, no sólo las instituciones partidarias, sino también la propiedad del partido y se consolidan dos fenómenos íntimamente vinculados entre si: la jerarquía y la burocracia, que son incompatibles, por naturaleza, con una toma de decisiones de carácter democrático. Surge pues una tensión constante que a lo mejor en otros momentos históricos no ha sido preciso resolver, pero llegados a este punto resulta inevitable afrontar.

Así, ahora, en España, si bien por imperativo constitucional los partidos políticos han de tener una configuración democrática, en la práctica se confirma el proceso que hemos descrito antes y, como resulta evidente al escuchar muchas de las propias declaraciones de sus responsables, los procesos de toma de decisiones son en su mayor parte verticales y el reclutamiento entre sus miembros de quienes van a realizar funciones de liderazgo se realiza mediante procesos de cooptación en donde, con frecuencia, la lealtad personal y la dependencia prima sobre el mérito, convirtiéndolos en instituciones cerradas e impidiendo que a través de ellos, los ciudadanos tengan realmente posibilidad de participar en el proceso político.

En su seno existe más una democracia interna formal o semántica que real o efectiva, y esta situación, que cada vez resulta más obvia para los electores respecto de los partidos tradicionales, ha producido una creciente crisis de confianza que afecta a su rol como intermediarios entre el ciudadano y el poder al que hacíamos referencia al inicio de este artículo.

La sociedad ha evolucionado mucho en nuestro país desde la transición de 1978 y su mayor madurez democrática resulta cada vez más incompatible con una forma de funcionamiento que ha quedado obsoleta. Y ello, aunque suene paradójico, probablemente no sea sino una consecuencia del éxito del sistema democrático que estos partidos han protagonizado durante los últimos cuarenta años.

Una situación parecida aconteció a principios del siglo XX, cuando el sistema de partidos de corte clientelar y caciquil que consiguió dar respuesta a muchas de las necesidades de la sociedad española del último cuarto del siglo XIX, y que había tenido éxito en la pacificación del país tras casi setenta años de guerras civiles, se vio superado por la propia evolución de la sociedad y no pudo resolver los desafíos sociales derivados de la incipiente industrialización del país y de la auténtica posición de España en el nuevo orden internacional que se estaba formando. El fracaso en la capacidad de regeneración de los partidos políticos que protagonizaron la Restauración, afectó a su papel de intermediación entre la ciudadanía y el poder y, de manera natural, fueron sustituidos en las preferencias de los electores por nuevos partidos de corte mucho más radical (comunistas, fascistas, anarquistas), con resultados de todos conocidos.

Así pues, ante un cambio del paradigma vigente en la sociedad en la que interaccionan, se hace imprescindible transformar el funcionamiento interno de los partidos -y con esto hago referencia tanto a los partidos que protagonizaron la transición, como a los partidos de nuevo cuño pero que funcionan con dinámicas semejantes-, para que puedan seguir representado válidamente el papel que tienen atribuido. Si evolucionan y superan este reto, es posible que dentro de 100 años los anquilosados partidos actuales nos parezcan tan pintorescos y retrógrados como ahora se nos antojan los partidos conservador y liberal de finales del siglo XIX.

Dentro de este orden de cosas, en los últimos tiempos se ha hecho especial hincapié en la introducción de elecciones primarias en la elección de los candidatos de los partidos para concurrir en representación de su partido en los procesos electorales.

Originalmente, las elecciones primarias surgieron en los Estados Unidos de América promovidas por el Movimiento Progresista, como un intento de reforzar la autonomía de los candidatos presidenciales frente a la creciente influencia que en su nominación dentro de cada partido habían alcanzado los “tycoons” surgidos con la explosión del capitalismo corporativo, y que había herido de muerte aquella utópica república de pequeños propietarios agrícolas que tan bien describió Toqueville. en su obra “La Democracia en América”.

Siendo La Follette Gobernador de Wisconsin, fue aprobada la primera ley de primarias en 1904 como sustituto de las precedentes y manipulables causcus o asambleas; pero parece que fue con Teohodore Roosevelt cuando este sistema cobró protagonismo durante el proceso previo a las elecciones presidenciales de 1912 en el partido republicano, si bien la resistencia de la jerarquía del partido a aceptar ese resultado hizo que, a pesar de todo, fuera nominado como candidato William H. Taft, provocando una escisión al crear Roosevelt el Partido Progresista y, a la postre, que los demócratas ganaran las elecciones por la fragmentación del voto republicano. Sin embargo, no fue hasta 1968, cuando en la Commission on Party Structure and Delegate Selection (Comisión McGovern-Fraser) se establecieron una serie de recomendaciones para mejorar el procedimiento de elección de los candidatos presidenciales, lo que facilitó su consolidación y generalización. Desde 1976, todos los candidatos presidenciales de los partidos democrata y republicano han sido elegidos por este procedimiento, aunque algunos estados mantienen aún el viejo sistema de “causcus”.

A través del sistema de primarias, son los electores del propio partido y sus dirigentes, los encargados de elegir a los delegados que luego, en la convención, decidirían al candidato que representaría al partido en la carrera a la presidencia. Actualmente el mecanismo se ha extendido también para la nominación para las candidaturas a otros procesos electorales como, por ejemplo, las elecciones al Congreso o al Senado en muchos Estados de la Unión.

En tiempos recientes, diversas iniciativas inspiradas en este modelo y bajo la denominación de “elecciones primarias” se han utilizado en Argentina, Honduras, Chile, Venezuela e incluso en España cuando en 1998 fue elegido Josep Borrell como candidato del PSOE frente al candidato oficial –por cierto, con un final que tuvo cierto paralelismo con lo sucedido en las elecciones estadounidenses de 1912-. Las diferentes características de los sistemas electorales donde se han ensayado hacen que los procedimientos empleados sean distintos y los resultados dispares. Sobre estas experiencias Roger Senserrich ha publicado numerosos e ilustrativos artículos en el blog Politikon.

En cualquier caso, no debemos olvidar que la introducción de mecanismos de elecciones primarias no es un fin en si mismo, sino tan solo un mero instrumento que, en combinación con otros (mayor transparencia, modificaciones en el sistema electoral, una firme autoexigencia ética de sus miembros, aprovechamiento de las nuevas tecnologías para favorecer la participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones, etc) pueda paliar la “patología organizativa” que hemos comentado y, así, los partidos políticos recuperen la confianza perdida de los electores.

En la actualidad, casi todos los partidos políticos en España han implantado una modalidad de elección primaria para elegir a todos o a algunos de sus candidatos. La comparativa entre unos partidos y otros puede verse en el siguiente enlace: “Compromiso Primarias”. En cualquier caso, como nos recuerda César Molinas en un reciente artículo, la adaptación de este instrumento al sistema electoral y de partidos español es compleja pues, hoy por hoy, se trata de implantar un sistema orientado a elegir a un único candidato dentro de un modelo en el que se eligen simultáneamente a varias personas en una lista cerrada.

Además, implica riesgos pues abordar una aplicación errónea o perversa del modelo que terminaría desvirtuando su finalidad o hacer que surjan efectos secundarios contraproducentes.

En partidos de nueva creación o con una militancia pequeña, existe el riesgo de que una manipulación del censo por determinados actores pueda pervertir el resultado al practicarse sobre la base de un cuerpo electoral pequeño. Por ese motivo, parece discutible que teniendo en cuenta la fragmentación municipal española, salvo cuando se trata de lugares con una militancia relevante, este sistema sea adecuado para elegir a los candidatos más idóneos para concurrir en las elecciones municipales en representación de un partido.

En los partidos en donde existe una centralización importante, la introducción de este sistema puede resultar fácilmente desvirtuada por el establecimiento de exigencias de casi imposible cumplimiento si no se tiene el control o el apoyo de la jerarquía de la organización (número de avales excesivo, listas multitudinarias mínimas, prestación de fianzas económicas cuantiosas, etc…), o también mediante la ausencia de imparcialidad durante el proceso (utilización por parte de una candidatura de los medios propios del partido para hacer campaña interna, creación de obstáculos a la difusión entre la militancia del mensaje de los candidatos no próximos a la jerarquía de la organización, apertura de expedientes disciplinarios por causas banales para desbancar o descalificar a candidaturas “peligrosas”, etc…). 

Existe también la posibilidad de que su implantación persiga tan solo solventar luchas internas entre facciones, así utilizadas, el ganador del proceso de primarias consigue todo el poder dentro del partido y el sector perdedor, aunque haya sido respaldado por una parte relevante de la militancia queda condenado al ostracismo.

En España, con el caso de UPyD hemos tenido un ejemplo reciente de los devastadores efectos que puede causar una utilización perversa –o simplemente equivocada- de las elecciones primarias. Este partido en sus orígenes parecía tener una vocación de funcionamiento interno profundamente democrática y a él se incorporaron muchas personas desencantadas con las dinámicas vigentes en los partidos tradicionales. Según los estatutos del partido, tanto la elección de los cabezas de lista por cada circunscripción, como los miembros de los Consejos Territoriales son elegidos directamente por la militancia.

Sin embargo, durante su relativamente corta existencia apenas han existido procesos electorales internos pacíficos. La injerencia de la Dirección nacional ha sido una constante y los miembros que se han presentado en listas alternativas a las apoyadas desde la jerarquía, han sido -por regla general y sin entrar en detalles- ninguneados dentro de la organización, eso cuando no han tenido que salir del partido de una manera u otra. La primera consecuencia práctica de esta forzada neutralización de unos instrumentos diseñados para garantizar la democracia interna provocó un desencanto creciente y una elevada rotación de afiliados con la consiguiente fuga de talento, de tal manera que tan solo cinco años después de su nacimiento, el partido contaba con más del doble de ex-afiliados que de afiliados en activo; la segunda consecuencia ha sido su descalabro electoral y descomposición interna.

En el caso de un partido más grande y consolidado, que ejerce un poder territorial e institucional importante, la existencia de amplias redes clientelares puede atemperar desde el punto de vista de la estabilidad interna, el efecto del desencanto derivado de esta utilización meramente cosmética de las elecciones primarias. Sin embargo, a la larga, calará en el electorado la idea de que nada ha cambiado y que se le quiere engañar una vez más, fracasando en el objetivo último pretendido con la implantación de este sistema.

Como se puede colegir de lo anterior, la complejidad de la implantación de este modelo en nuestro actual sistema de partidos es grande. En este sentido, propuestas como las incluidas en el malogrado Manifiesto de los 100, u otras como la de incluir la previsión de las elecciones primarias mediante una reforma legislativa en la Ley de Partidos (Henriquez de Luna) pudiera servir, aprovechando el debate parlamentario, para profundizar en el estudio de los pros y contras de la introducción del modelo en España, estableciendo al menos un concepto unívoco de lo que se debe entender por “elecciones primarias”.

Efectivamente, las elecciones primarias han sido un instrumento que ha resultado útil en otros escenarios y también pueden serlo aquí, siempre que se acometan con auténtica vocación de mejorar la democracia interna de los partidos políticos con la finalidad última de restaurar su papel como forma de participación política de la ciudadanía en el ejercicio del poder en el seno de una democracia madura, y evitando pervertir o neutralizar los resultados derivados de esas elecciones primarias.

Pero su utilización también exige un estudio previo que tenga en cuenta las limitaciones del propio modelo en su adaptación a nuestro sistema electoral y los condicionantes derivados de las propias circunstancias de cada partido, evitando utilizarlas de manera espuria o meramente cosmética.

miércoles, 22 de julio de 2015

Reseña del artículo "La constitucionalidad de la reforma laboral"

En el número 62 (Julio/Agosto) de la Revista Notario del Siglo XXI, se publica un artículo de quien suscribe en el que se realiza un repaso a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la reforma laboral operada mediante el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, luego transformado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

En el siguiente enlace puede leerse el artículo, donde se intentar recoger los elementos más relevantes de la doctrina resultante.

Desde el punto de vista constitucional, la impugnación se realizó sobre unos aspectos muy concretos y limitados de la reforma y aunque el recurso hubiera prosperado parcialmente, lo esencial de la reforma se habría mantenido, toda vez que el posible vicio de inadecuación de la formula legal utilizada se había solventado con la tramitación posterior de la Ley ordinaria.

Imagino quie se ha tratado de casos complicados de resolver, en el que los apriorismos ideológicos de los integrantes del Tribunal se transforman en auténticos sesgos cognitivos casi imposibles de superar.

En cualquier caso, a mi juicio los argumentos del sector mayoritario son sólidos y la sentencia resultante bien fundada, aunque también es cierto que, haciendo primar el carácter "social" de nuestro "estado social y democrático de derecho" proclamado por el art. 1.1 de la Constitución, los argumentos recogidos por el voto particular del Magistrado Valdés Dal-Re -al que se unieron otros magistrados-, tienen cierta coherencia y sentido, en particular cuando se apoyan en la doctrina anterior del propio Tribunal Constitucional (SSTC 11/1981, de 8 de abril, y 92/1992, de 11 de junio), aunque en otros casos, erran al considerar que no existe una colisión entre los artículos 37.1 y 38 CE, tal y como se fundamenta en el fallo mayoritario. 

Desde aquí quisiera agraceder a los editores de la revista su confianza.


lunes, 25 de mayo de 2015

UPyD ante su encrucijada definitiva: una valoración personal

El resultado de las recientes elecciones ha abierto las puertas a una situación tan peligrosa como interesante que habrá que ver como se resuelve con las ulteriores negociaciones y deja aún más abierto el escenario que se ha de resolver en las próximas generales. En la prensa pueden encontrarse numerosos comentarios y análisis de reputados comentaristas sobre el resultado, tanto de los grandes partidos tradicionalmente mayoritarios como de los emergentes, por eso yo me voy a centrar en un aspecto secundario dentro de tan complejo panorama, pero que me concierne de alguna manera.

La realidad que aventuraban las encuestas se ha consumado y UPyD ha desaparecido del paisaje institucional autonómico y local al que había accedido tras las elecciones de 2011. Todo el trabajo realizado durante estos últimos cuatro años tanto por el grupo parlamentario en la Asamblea de la Comunidad de Madrid como el realizado por el grupo municipal en el Ayuntamiento de la capital y en otros muchos lugares ha resultado eclipsado por los errores de la dirección del partido y el crecimiento de Ciudadanos.

Me alegro mucho de que, a pesar de todo, Cristiano Brown haya conseguido renovar su puesto de concejal en Las Rozas o de que, en otro orden cosas, Alberto Reyero, alejado hace mucho de la linea oficial del partido, haya podido encontrar su sitio en Ciudadanos para poder seguir trabajando en su vocación representativa.
"El Ocaso" by Chemapego
En cualquier caso, creo que David, Ramón, Enrique, Gabriel, Loreto y algunos otros compañeros a los que conozco y me consta que han realizado un trabajo importante por la regeneración en nuestras instituciones, merecían mayor reconocimiento pero dudo que lo acontecido pillara por sorpresa a nadie; y quien quiera buscar conspiraciones, fantasmas, y una justificación en la conjura de los medios, tan solo se engañará a sí mismo. Las razones de la debacle de UPyD se encuentra principalmente en las decisiones y actitudes de la máxima dirigente del partido -respaldadas y ejecutadas por un mediocre y pequeño núcleo de pretorianos- y eso es algo que aventuramos algunos hace varios años.

Tras haber guardado un prudente silencio -más allá de lo que ha sido mi círculo inmediato-, a estas alturas ya no desvelo nada que no resulte evidente, ni creo perjudicar a nadie por manifestar públicamente mi peripecia breve pero intensa en ese partido. Como es obvio, cada cual cuenta la feria tal y como le va en ella, pero creo que esta experiencia puede ilustrar un poco el por qué se ha llegado a la situación presente.

A partir de mediados de la primera década de este siglo comencé a sentir que no me gustaba por donde estaban marchando las cosas. Desde mi privilegiada posición como funcionario de un Cuerpo de los que tienen atribuidas funciones de asesoramiento jurídico a la Administración, era testigo de la creciente falta de respeto por las normas y los procedimientos por parte de los dirigentes políticos y me fui haciendo consciente de que o cambiaban las cosas o nuestro modelo de sociedad terminaría entrando en barrena.

Decidí participar en la vida política e intentar influir en que la situación mejorara. Así, a través de un compañero entré en contacto con el movimiento que estaba germinando en la creación de UPyD y comencé apoyarlo. Aún recuerdo con emoción cuando una tarde, en aquella pequeña sede de la calle Orense, tuve entre mis manos la escritura fundacional del partido para asesorar sobre la mejor manera de dar de alta los ficheros de datos personales de los afiliados y simpatizantes en la Agencia Española de Protección de Datos.

Aquel contacto inicial fue teniendo continuidad y a finales de 2009 o principios de 2010 me afilié con la idea de participar activamente en la preparación del siguiente proceso electoral y en la elaboración del programa del partido en aquellas materias de las que algo entiendo (seguridad social, administración pública, derecho laboral, sanidad, etc) con la legítima aspiración, llegado el caso, de dedicar una etapa de mi trayectoria a la carrera política. Por formación, experiencia previa y méritos acreditados consideraba que tal vez pudiera aportar algo relevante al proyecto.

Una de las cosas que me atrajo desde el principio era la cantidad de hombres y mujeres con una trayectoria profesional madura y evidente que veía en las reuniones. Allí se estaba agrupando mucho talento e inteligencia (ingenieros, médicos, arquitectos, escritores, abogados, funcionarios de cuerpos superiores, profesores universitarios y de enseñanza media, consultores reconocidos, empresarios de éxito, etc...). También muchos voluntarios jóvenes y veteranos contagiando entusiasmo, ilusión y creatividad. Todos unidos por la preocupación de cambiar las cosas a mejor.

Algunos meses después de mi incorporación ya se produjeron las turbulentas primarias de Madrid para las municipales y autonómicas de 2011 que dieron lugar a la dimisión del entonces Coordinador Territorial de Madrid, y varios de los miembros del Consejo Territorial. Algún tiempo más tarde, tras la dimisión de Luisa Auñón, a finales de 2010 me propusieron incorporarme a la Gestora territorial que se formó a continuación, lo que me proporcionó un lugar privilegiado para conocer el partido desde dentro.

Aunque no lo experimenté en carne propia -pues tiendo a ser obediente-, pude comprobar que UPyD era, de puertas adentro, un partido rígido donde el proceso de toma de decisiones estaba extremadamente centralizado y cualquier disidencia era reprimida con prácticas de corte leninista. La aplicación indiscriminada de los principios: “el que deja de venir, deja de ser necesario” y “quien tenga una idea de partido diferente, tiene la puerta abierta para marchar”, luego consagrados por Martínez Gorriarán en sus célebres twits, dieron lugar a una rotación interna de personas que terminó siendo una sangría de talento y entusiasmo irreversible. Cada vez más a menudo, gente con la que contabas, dejaba de venir a las reuniones.

También me percaté de que la cúpula de la organización no era tan trasversal como se aparentaba, pues tras las escisiones provocadas por la marcha primero de Mikel Buesa -antiguo presidente del Foro de Ermua- y luego de García Núñez -procedente del CDS-, con la excepción de Fernando Maura -amigo personal de Rosa Díez- casi todo el núcleo duro del partido procedía del entorno del PSOE (v.gr., la propia Rosa Díez, Luis de Velasco, Sosa Wagner, Ramón Marcos) o del sindicalismo ( v. gr. Juan Luis Fabo y Benito Gallo procedían de CC.OO, Enrique Calvet de UGT), o eran jóvenes para quienes UPyD constituía su primera vez en política; existiendo cierta prevención frente a quienes se incorporaban al partido desde ámbitos distintos a los referidos, los cuales, cuando hubo que elaborar las listas electorales en muchos casos quedarían postergados a puestos sin opciones de ser elegidos. En última instancia eran los dedos de Rosa o Carlos, los que determinaban quien sí y quien no.

Comencé a intuir que, a pesar del discurso oficial y de lo que creíamos muchos de los que trabajábamos en su seno, UPyD no crecía con vocación de ser opción de gobierno, sino que la cúpula directiva se conformaba con ser un pequeño partido bisagra, una reducida parcela de poder detentada exclusivamente por Rosa y su entorno más cercano. Así, muchas de las decisiones organizativas, con independencia de que el argumentario empleado en cada caso fuera más o menos convincente, tenían como efecto directo o indirecto el impedir que se crearan centros de poder distintos al de la Dirección, lo que se traducía en constantes pulsos que inevitablemente terminaban con la disolución de las organizaciones territoriales electas; estableciendo arbitrariamente incompatibilidades extra-estatutarias entre cargos representativos y órganos de dirección del partido; o prohibiciones a participar en cualquier órgano de participación social o consejos de entidades públicas que pudiera permitir la consolidación de “clientelas” distintas de aquellas a las que la Dirección daba su visto bueno y, en último caso, instruyendo expedientes sancionadores de manera inquisitorial, en ocasiones por motivos banales. Tal y como decía un compañero, se trataba de hacer un partido “bonsai”, recortando constantemente sus ramas para que no creciera.

Uno puede ser disciplinado y voluntarioso, pero ya está mayor para ciertas cosas -sobretodo cuando las hace por amor al arte- y, a la vista de lo vivido hasta entonces, consideré que no merecía dedicar más tiempo y esfuerzo en algo donde no solo no encontraba el menor reconocimiento, sino que además ya no me gratificaba. Había perdido la fe en quienes dirigían el partido y comprendí que cualquier intento de cambiar las cosas sería infructuoso.

Así pues, una vez que se celebraron las elecciones autonómicas y municipales de 2011, en el momento álgido del éxito del partido y tras la constitución de un nuevo Consejo Territorial, a cuyas elecciones no me presente, consideré cumplido el compromiso que había adquirido con las personas que me animaron a incorporarme a UPyD y me despedí sin acritud de mis, hasta entonces compañeros, con el siguiente correo electrónico que a continuación reproduzco:



“26 de julio de 2011

Buenas tardes:


Con la presente quiero poner en tu conocimiento que, en esta misma fecha he solicitado la baja como militante de UPyD. Ha sido una etapa bonita en mi vida en la que he dedicado gran parte de mi tiempo libre para intentar contribuir, desde lo que son mis ideas y mi experiencia profesional, en la elaboración de algunas de las posiciones políticas del partido y a consolidar su organización, trabajando contigo en alguno de los grupos de trabajo en los que he participado o coordinado y en la Gestora Territorial de Madrid.

Sin embargo, diversas circunstancias que se han venido produciendo a lo largo de este año, en particular, la peculiar forma que tuvo el Consejo de Dirección de interpretar el principio de mérito y capacidad a la hora de elaborar las listas electorales de mayo, así como todo lo que ha rodeado a la elección del actual coordinador territorial del Consejo Territorial de Madrid, han ido generando en mí la subjetiva percepción de que el partido está cambiando y se está distanciando de los valores de regeneración democrática y transversalidad que hicieron que decidiera incorporarme a sus filas.

Se trata, como he dicho, de una percepción subjetiva y no descarto equivocarme, supongo que el tiempo dará o quitará razones, pero lo cierto es que ya no me gratifica seguir trabajando en este proyecto ni me encuentro lo suficientemente motivado para seguir en sus filas. Así las cosas, lo más coherente es darse de baja.

Esperando seguir manteniendo el contacto personal, aprovecho la ocasión para enviarte un muy cordial saludo,”

Tampoco era mi intención perjudicar a nadie, por cierto deber de lealtad para con los que fueron mis compañeros me pareció oportuno reservarme mis opiniones para mis íntimos. Al fin y al cabo, nadie me había echado, me fuí porque así lo quise. Si escribí un post titulado “Tomando café”, donde de manera elíptica me refería a este asunto.

A partir de entonces abandoné mi efímera actividad política y me he centrado en la carrera funcionarial, intentando satisfacer mi vocación regeneracionista a través de mis colaboraciones en alguna tertulia radiofónica, en el blog “¿Hay Derecho?”, participando en actividades relacionadas con la sociedad civil, pero sin mayores pretensiones y ya sin vinculación partidista alguna.

Han pasado cuatro años desde entonces y, desgraciadamente, el tiempo me ha dado la razón. Lo que se llevaba larvando desde las primeras purgas y se sufría en silencio dentro del partido, surgió a la vista de todo el mundo con todo lujo de detalles con la infame campaña de descrédito a la que se sometió al eurodiputado Sosa Wagner por haber propuesto un debate abierto sobre la conveniencia de aliarse con Ciudadanos y haber dejado caer que había que cambiar algunas prácticas autoritarias. El auto de fé al que se le sometió en un Consejo Político incalificable, puede que fuera una victoria personal de Rosa Diez, pero teniendo en cuanta el perfil medio del electorado del partido, probablemente tuvo el mismo efecto que abrir un boquete en la quilla de un barco en plena travesía por el oceano. Los electoren han interpretado el mensaje dado por semejante lenguaje corporal: si eso se hacía con todo un eurodiputado de la trayectoria y prestigio del interfecto, que no harían con un pobre militante de a pie o con un simple ciudadano.



UPyD cuando nació era un proyecto necesario, y el trabajo de mucha gente con talento, ilusión y ganas de mejorar España permitió que tuviera una posibilidad de salir adelante a pesar de las dificultades a las que tuvo que hacer frente. De hecho, muchas cosas se han conseguido y, probablemente, la eclosión actual no hubiera sido posible sin el esfuerzo realizado en su día desde UPyD que desbrozó caminos.



Sin embargo, la ausencia de altura de miras, la falta de generosidad y sobretodo una combinación demencial de soberbia y mediocridad de las personas que aún lo lideran han dado al traste con lo que fue una oportunidad de oro para regenerar España. Suya es toda la responsabilidad. Ahora ya es demasiado tarde. Se han malgastado cuatro años.



En mi opinión, hoy por hoy, a lo más que puede aspirar UPyD en su encrucijada definitiva, es a no ser un estorbo para que otras opciones que ya han ocupado su lugar en el mapa político español tengan la oportunidad de poder ser determinantes a la hora de dirigir o influir en la regeneración de España. 

Y así, acometiendo su disolución, facilitar que lo mejor de su talento -ahora destinado a ser desperdiciado en otra derrota innecesaria- pueda si lo desea, intentar desarrollar su carrera política bajo otras banderas que, en lo esencial, ya ondean con lo que fueron sus valores y principios fundacionales.


domingo, 19 de abril de 2015

Reseña de la conferencia "El concepto de dato de salud y otras categorías afines de datos en el proyecto de Reglamento General Europeo de Protección de Datos"

El pasado 26 de marzo presenté en la Real Acedmia de Jurisprudencia y Legislación un conferencia sobre "El concepto de dato de salud y otras categorías afines de datos en el proyecto de Reglamento General Europeo de Protección de Datos". En ella se estudiaba la distinción que la normativa europea plantea realizar entre los conceptos de datos de salud, datos biométricos y datos genéticos, así como la posible incidencia que esa distinción pudiera tener a la hora de otorgar una mayor o menor protección. 

La idea de la cuestión objeto de la conferencia partió de una colaboración doctrinal en el libro recientemente publicado "Hacia un nuevo Derecho Europeo de Protección de Datos", dirigido por el que fuera Director de la Agencia Española de Protección de Datos, D. Artemi Rallo y por Dª Rosario García, editado por Tirant lo Blanch. En dicho trabajo mi colaboración versó sobre "La protección de los datos de salud".


El acto estuvo presidido por el Presidente de la Sección de Derecho Constitucional de la Real Academia, D. Rafael Medizabal Allende, que estuvo acompañado por el Secretario General Técnico del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, D. Pablo Hernández-Lahoz y por el también Académico correspondiente D. Carlos Cubillo. La cariñosa presentación la hizo mi compañera Dª Guadalupe Muñoz.

Para mi resultó emocionante presentar mi primera conferencia como Académico correspondiente en tan solemne y significativo lugar, acompañado de muchos compañeros, amigos y familiares. A todos ellos les agradezco desde aquí su presencia.

El texto de la conferencia va a ser publicado en el nº 226 (mayo 2015) de la Revista Actualidad de Derecho Sanitario.

Aquí pueden ver un video con el incio de la ponencia:

El factor demográfico y nuestro modelo de sociedad

Hace unos días he publicado en el blog ¿Hay Derecho? un artículo sobre "El factor demográfico como elemento decisivo en la sostenibilidad de nuestro modelo de sociedad".  En el enlace que os he dejado podréis consultarlo junto con el interesante debate que se ha suscitado.

El artículo surge de una revisión de parte de la comunicación presentada en las XIII Jornadas de la Asociación de Letrados de la Administración de la Seguridad Social, celebradas en Jaén en octubre de 2013 sobre "Sostenibilidad y lucha contra el fraude en la Seguridad Social"y publicada por Thomson Reuters-Aranzadi.

martes, 10 de febrero de 2015

El alcance contractual del contenido del convenio colectivo extinguido: Breve reseña de la STS de 22 de diciembre de 2014

(Artículo también publicado en el blog ¿Hay Derecho? el 3 de febrero de 2015)

Uno de los muchos aspectos relevantes afectados por la reforma laboral operada por la Ley 3/2012, se refiere a los efectos de los convenios colectivos una vez que hubiera expirado el periodo de tiempo para los que fueron pactados. Así, en su actual redacción el último párrafo del artículo 86.3 del ET ahora reza así: “Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.

La reforma aunque no eliminaba la denominada “ultraactividad” de los convenios colectivos, si que la reducía en el tiempo de manera decisiva. Sin embargo, con independencia de las razones que pudieran subyacer en esta limitación de la “ultraactividad” sobre las que ya manifestamos una valoración inicial en este post, la peculiar naturaleza jurídica de los convenios colectivos, la complejidad de su regulaciones y lo estrechamente imbricados que se encuentran con las propias relaciones jurídicas concretas que en ellos se regulan, hacían previsible que la interpretación del nuevo precepto planteara numerosas  complicaciones que deberían ser resueltas por la doctrina judicial y, en última instancia, por la jurisprudencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo. En este sentido, por ejemplo, el profesor Blasco Pellicer ha llegado a plantear hasta diez problemas aplicativos de la redacción del último párrafo del art. 86.3.
Los diferentes juzgados de lo social y salas de lo social de los TSJ han venido pronunciándose desde entonces en más de cincuenta ocasiones, tal y como ha estudiado exhaustivamente el Profesor Rojo Torrecilla en varios artículos de su blog, dando las primeras interpretaciones a alguno de los principales problemas que plantea este precepto. Entre estas dudas, podemos mencionar que debe entenderse por “convenio colectivo de ámbito superior”, habida cuenta de que dicho ámbito puede referirse bien el ámbito territorial o bien el ámbito funcional, o si se pueden combinar los dos ámbitos para determinar el convenio aplicable y, si existen varios, cual ha de prevalecer.
Pero aún más complejo resulta intentar determinar qué ocurre si no hay convenio de ámbito superior aplicable ¿cómo se regularán a partir de la pérdida de vigencia del convenio en cuestión los respectivos derechos y obligaciones de las partes?
Este último es el problema que el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 22 de diciembre de 2014, ha abordado por primera vez (Para una valoración en profundidad de la sentencia pueden consultarse los tres post publicados en su blog  por el Profesor Rojo Torrecilla), donde se valora si la conducta empresarial al abonar la nómina de julio 2013, al dividirla en dos periodos, del 1 al 7 de julio con arreglo a las condiciones del Convenio Colectivo de empresa, y del 8 al 31 de julio en la que se aplica las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, es o no ajustada a Derecho.
Para el criterio mayoritario de la Sala, la duda en este caso, consiste en colmar la laguna legal consistente en que el legislador no ha dicho nada respecto de dicha situación que, desde luego, a nadie se le escapa que es verdaderamente problemática. El Alto Tribunal parte de resumir el debate doctrinal que ha tenido su reflejo también en la diversa doctrina judicial con dos posturas radicalmente opuestas, a saber:
- Una primera tesis, que la Sala denomina “rupturista”, según la cual dichos derechos y obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas estatales legales y reglamentarias, haciendo tabla rasa de las condiciones laborales existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido.

- Y una segunda, que denomina “conservacionista”, según la cual dichas condiciones laborales (expresión equivalente, aunque más breve, a la más precisa de: los respectivos derechos y obligaciones de las partes) que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes.

La Sala se inclina por esta última tesis como la más idónea para resolver el caso concreto que le ocupa y para ello, en resumen, se remite al Código civil y a la doctrina general del derecho de obligaciones y contratos de la que emana originalmente el contrato de trabajo, para considerar que dado el alcance y extensión con la que la relación laboral individual se encuentra regulada por el convenio colectivo extinguido, la supresión de la totalidad de su contenido de la relación jurídica –como se propone desde la tesis rupturista- afectaría fundamentalmente a elementos esenciales del contrato, (como el objeto o la causa), lo que generaría efectos indeseables, incluida la propia extinción de los contratos de trabajo. Por ello, y amparándose en el principio de libertad de pactos del artículo 1255 Cc., la Sala admite la posibilidad a fin de completar la laguna legal existente, de considerar incorporadas al contenido contractual de cada contrato particular, las previsiones del convenio colectivo, aun a pesar de que su vigencia como norma jurídica, en virtud del inciso del art. 86.3 ET, haya concluido.

Así, para la tesis mayoritaria de la Sala “…es claro que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la “ultraactividad” de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque –como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente.”

Pero, al mismo tiempo, la sentencia se cuida mucho de pretender desautorizar la reforma al preguntarse a si mismo “…¿significa eso contradecir el mandato del legislador de que el contenido normativo de dicho convenio colectivo pierda su vigencia? Ni muchísimo menos. Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico, que ya hemos descrito. Por consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET, sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido.”

En cualquier caso, tampoco el resultado derivado de esta interpretación puede considerarse satisfactorio desde el punto de vista de la seguridad jurídica, pues abre la puerta a que, si se prolonga el espacio de tiempo entre la extinción del convenio colectivo precedente y la aprobación de uno nuevo, pueden consolidarse categorías de trabajadores sometidos a condiciones laborales distintas, lo que a su vez, puede hacer aún más difícil la negociación colectiva. Consciente de esa realidad, la propia sentencia recuerda que, aún habiendo terminado la ultraactividad del convenio en cuestión, ello no significa que no permanezca la obligación de negociar de buena fe en el ámbito colectivo.

En conclusión, podemos afirmar que aunque la sentencia puede considerarse como un importante precedente, sin embargo aún estamos lejos de poder dar por concluso el debate. Primero, por lo singular del supuesto fáctico donde la conducta de la empresa parece a todas luces desproporcionada al recalcular los salarios de la plantilla, al extinguirse la vigencia del convenio, conforme al salario mínimo interprofesional con independencia de las características propias de cada trabajador. Pero también, pues la postura mayoritaria de la Sala dista de ser unánime, lo que se ha manifestado en los cuatro votos particulares (uno de ellos firmado por cinco magistrados) que, con distintos enfoques, matizan o discrepan de la fundamentación de la sentencia.